历史与现实：我国公立高校法律地位研究
在我国，高等学校包含四种类型，分别为大学、独立设置的学院、高等专科学校（高等职业学校）以及经批准的科学研究机构，公立高校就是指国家出资兴办的这四类高等教育机构。公立高校的法律地位，就是公立高校属于某个种类，公立高校拥有的权利与义务，以及公立高校有什么样的能力和没有什么样的能力。公立高校的法律地位，是通过和其他社会主体之间的关系而体现出来的。研究公立高校的法律地位，具有重要的现实意义。首先，研究公立高校的法律地位，可以明确高校与其他社会主体的法律关系，如高校与政府之间、高校与教师之间、高校与学生之间、高校与其他社会之间。其次，研究公立高校的法律地位，对于理解与明确公立高校的自治权也有重要意义。
一、历史回顾：我国公立高校法人地位的确立过程
公立高校的法律地位，主要通过公立高校与政府之间的关系体现出来。我国高等教育有着悠久的历史。公元前124年汉武帝设立太学，我国官办大学正式诞生。在封建社会源远流长的历史长河中，我国的高等教育机构形成了自己独特的传统，对我国高等学校与政府的关系产生了久远的影响。在我国古代，高等教育强调的是它的社会功能，就是培养修己、安人、以安百姓的统治者及其辅佐者。大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善，就是我国古代高等教育方针的生动写照。我国春秋以前的教育管理制度的主要特点是学在官府、官师合一。高等学校完全由政府出资兴办，教育经费也全部来自于政府，高校对政府具有很强的依赖性。高等学校的校长的身份是国家官员，和其他朝廷官员一样，都是通过吏部考核任用，教师也具有国家官员的身份。WWw.11665.com不仅学生的入学名额、资格、待遇等事务由政府确定，高等学校的教学内容和教学计划也都是由政府安排确定。可见，在我国古代，政府对高等学校严密控制，不仅包办了高等学校的所有外部事务，如经费的提供，办学方向的选择等，而且渗透到了高等教育的内部管理细节，如课程的设置、考试的安排等。在这种情形之下，高校没有自己独立的地位，完全是政府的工具和附庸。春秋时期虽然出现了私学，但毕竟不是主流，而且私学也受到政府的一定控制。近代以降，由于受西方自由主义思潮的影响，先知先觉的仁人志士们（如蔡元培、胡适等）开始思考高等教育的独立性，强调按照高等教育的规律办高等教育，提出教育经费独立、教育行政独立、教育思想独立的主张，开始对几千年来中国传统的高等教育模式进行反思。教育独立的思潮后来虽然有些没有实施，有些遭到了失败，但是对后世产生了较大影响。[1]
建国以后，我国实行严格的计划经济体制，高等教育在政府的严密控制下运行，大学从兴办、办学方向的制定、招生、培养方案的出台、专业的设置、学生的分配，一律由国家包办。大学只是政府手中的一颗棋子，完全围绕国家的总体目标办学。在这种只是政府附庸的情形之下，高校不可能有自己的独立地位。
改革开放以来，国家在经济体制上逐渐走上市场经济的轨道。就高等教育而言，国家也逐渐意识到，对高校管得过多、管得过严，不符合高等教育自身发展的规律，不利于高素质人才的培养，无法适应经济的快速发展对人才的需求。改革高等教育，给予高等学校办学自主权，开始提上日程。一个重要标志就是，高校法人地位的逐步形成。
我国公立高校法人地位的形成是一个渐进的过程。追溯并不久远的历史，公立高校法人地位的形成肇始于上个世纪80年代中共中央关于教育体制改革的决定中关于高等学校办学自主权的提法：当前教育体制改革的关键，就是改革高等教育管理体制，在国家统一的教育方针和计划的指导下，扩大高等学校的办学自主权。很明显，当时中央已经意识到高等教育的弊端在于国家管得过多，高校没有办学自主权，如何适当的扩大高校的办学自主权、如何合理的配置政府与高校的权力就成了高等教育改革的重要目标。
法人作为一种拟制的自然人，在很多方面和自然人一样，具有独立的民事权利能力和民事行为能力，只不过法人是依法享有民事权利和承担民事义务的组织。按照我国民法通则的规定，法人要具备四个条件：依法成立，有必要的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。因为法人是具有独立法律地位的组织，所以，实现公立高校的法人地位，摆脱政府附庸的地位，就成了扩大公立高校办学自主权的重要路径。虽然1986年我国就颁布实施了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），在我国正式确立了法人制度，但是，由于我国刚刚开始高等教育改革，不管是在政策还是立法上，都不可能给予公立高校明确的法人地位。到了上世纪90年代初期，原国家教委明确提出，国家教委直属高校是由国家教委直接管理的教育实体，具有法人地位，首次以规范性文件的形式，确立了部分公立高校的法人地位。具有里程碑意义的是1993年的《中国教育改革和发展纲要》：要使高等教育真正成为面向社会自主办学的法人实体。以中共中央、国务院的名义发出的声音向来是中国的最强音，后来的一系列法律法规关于高校法人地位的规定，只是顺理成章的确认而已。随之而来的是，1995年颁布实施的《教育法》第三十一条明确规定：学校和其他教育机构具备法人条件的，自批准之日或者注册登记之日起取得法人资格。1998年颁布实施的《高等教育法》在第三十条重申：高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事义务。从此，我国公立高校的法人地位在法律上正式确立。[2]法人地位的确立，为大学自治提供了法律上的依据。“虽然我国的大学自治本身是自上而下地通过国家规制和体制改革逐步建立的，其权限和边界由国家控制，但必然不断扩大。”[3]
二、特殊的公法人：我国公立高校法人的性质
虽然教育法和高等教育法都明确了公立高校的法人地位，但是，这并没有解决实践中的困惑。公立高校是法人，这个法人是一个什么样的性质，立法并没有解决。按照《民法通则》的规定，在我国，法人分为四种：企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。很明显，公立高校属于事业单位法人。但是，公立高校作为事业单位法人的归类，只是民法上的分类，而公立高校按照教育法和高等教育法的规定，行使着诸如招生、颁发学历学位一类的行政权力，看来，事业单位法人的说法仍然无法解决公立高校法人的性质问题。分析公立高校的法人性质，要从法律的不同视角观察。由于我国移植大陆法系的法律体系，讲究民事关系和行政关系的分野。我们从民法和行政法的不同视角来分析公立高校法人的性质。
先从民法的视角，《民法通则》已经明确了公立高校事业单位法人的性质。不管是拥有完全民事行为能力的自然人，还是企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，在民事活动中，他们都处于平等的地位，民法也是用来调整他们之间的财产和人身关系的法律规范。这一点已经达成共识，不用赘述。就行政法的角度而言，实质上就是公立高校与政府或政府职能部门的关系，当公立高校与政府或政府职能部门构成行政法律关系时，公立高校的法律地位是行政相对人。这种情形下，公立高校和自然人、其他法人一样，要接受政府或政府职能部门的行政管理，同时也依法享有相应的权利。复杂的问题是，公立高校作为所谓的事业单位法人，有着和机关法人、企业法人不一样的复杂的性质。机关法人，作为纯正的行政主体，性质上属于公法人，它可以从事民事活动，更重要的是，它可以代表国家行使行政权力，在行使行政权力的时候，它和行政相对人处于一种不平等的地位本文由论文联盟http://收集行政机关和行政机关的组成人员——公务员之间是一种内部法律关系。企业法人是一种逐利的法人，性质上属于私法人，它的目的很明确，就是为自己获取利润的同时，为社会创造财富。它在逐利的过程中，要受到机关法人的行政管理。企业和它的组成人员——劳动者之间的关系也明确，是一种劳动关系。公立高校的法人性质则要复杂得多，一方面，它可以独立的从事民事活动，在从事民事活动的时候，和其他主体之间处于平等的地位，仅凭此不能确定公立高校的法人性质，因为作为公法人的行政机关和作为私法人的企业都可以从事民事活动。另一方面，公立高校和企业法人不一样，它拥有一定的行政权力，比如招生、颁发学历学位等；公立高校和行政机关也不一样，它虽然拥有一定的行政权力，但是它又与设立它的国家或政府保持一定的独立性，独立承担实施公务所产生的权利和义务，像行政机关一样的官僚习气和繁琐程序比较淡薄，具有相当的自主、自治的特征，而纯正的国家机关讲究的是下级服从上级、领导与被领导的关系。公立高校和它的组成人员——教师和学生的关系也比机关法人和企业法人复杂，既有内部管理关系，又有行政权力关系，还有聘任合同关系。通过以上分析，我们可以看出，公立高校因为可以行使一定的行政权力，在性质上应该归属于公法人，但和行政机关那样普通的公法又有所区别，有人称之为公务法人[4]，有人称之为公法人中的特别法人[5]。公务法人的称谓容易使人混淆，因为机关法人也是从事公务的法人，也可以称为公务法人。本研究姑且称之为特殊的公法人。
三、我国公立高校法人的特征
我国公立高校作为特殊的公法人，不同于普通的公法人，更不同于以营利为目的的私法人，有它自身的特点。
首先，我国公立高校是法人。如前所述，我国已经以法律的形式确立了公立高校的法人地位。不管是公法人还是私法人，法人理论引进的重要目的就是为了解决社会主体的独立性。同样，对于公立高校来讲，拥有法人地位一个最明显的作用就是公立高校从此拥有了独立的地位，摆脱了计划经济年代政府附庸的形象，能够以自己的名义拥有财产，能够以自己的名义签订合同，能够以自己的名义和政府机关交往，能够以自己的名义和其他社会组织打交道。
其次，我国公立高校是公法人。大陆法系国家法制之基本构架，仍然建立在公法和私法二元化基础之上。所谓公法人，就是依据公法的规定而成立的法人，成立的目的是为了公共事业。[6]也就是说，公法人是按照牵涉到社会公共利益的法律而设立的，为了公共的利益，它可以行使公权力，要求其他社会组织或者个人履行某种义务。而私法人的成立不是为了公共利益，而是以自身的营利为目的，是按照公司法、银行法等私法成立的公司或者合伙组织。按照大陆法系的通常做法，将公法人分为公共财团、公共机构和公法团体。公共财团是指按照公法设立的以公共利益为指向的财团性质的法人，例如，以公益为目的的各种基金会。公共机构，是指按照公法设立的，由特定的人和物组成的，为达到特定的目的而形成的组织，例如，公立学校、公立医院、博物馆、图书馆等。公法团体是依照公法成立的人的团体，它的成立的目的就是运用行使行政权力的方式，维护和保障公共利益，如各级国家行政机关。[7]我国民法通则只是规定公立高校是事业单位法人，但是，民法通则的规定是从公立高校从事民事活动的角度规定的，公立高校的主要活动是教育教学等非民事的活动，事业单位法人的规定并不能确定公立高校的法人性质。我国没有法定的公私法人之分，但在理论界，这种分类已经达成共识。如前所述，公立高校正是依照公法设立的，由特定的人和物组成的（教师、学生职员等），为了特定的目的（教学、科研、社会服务等）而形成的公共机构。因此，我国公立高校属于公法人而非私法人。
再次，我国公立高校是特殊的公法人。确立了我国公立高校是公法人的地位，仍然无法解决现实中许多问题，如公立高校与教师、学生的关系等等。在我国的法律体系中，如果从公私法的角度来分析的话，国家行政机关是典型的公法人，公司是典型的私法人。对于公立高校等以社会公益为目的社会组织，法律只是模糊的冠之以事业单位，而这种定位无法解决现实中的诸多和公立高校有关的纠纷。实际上，公立高校是公法人，而且是特殊的公法人。既然特殊必有其特殊之处，公立高校作为公法人的特殊之处主要是在和普通公法人的比较中显现的。我们从外部和内部两方面分析公立高校作为公法人的特殊之处。
这里所指的外部，是公立高校作为公法人与自身外部的组织和自然人的关系。普通的行政机关，和外部的主体发生关系时，有时是处于平等主体的民事当事人。例如，作为普通行政机关的公安机关在购买设备、购买办公用品的过程中，和其他主体发生平等主体间的民事关系。有时是依法行使行政权力的行政机关，例如，作为普通行政机关的公安机关，在对违反《治安管理处罚法》的当事人进行行政处罚时，具有行使国家权力的行政主体身份。要明确的是，即使是国家行政机关，有时候也可能是行政相对人。例如，公安局违章乱搭乱建，受到城市规划部门的行政处罚，这种情形下的公安局就处于行政相对人的地位。作为公法人的公立高校，实际上，在和外部的社会主体发生联系时，并不具有行使权力的公法人地位。其一，公立高校作为事业单位法人，可以和其他主体进行平等主体间的民事交易，如买卖货物等。其二，当普通的行政机关对公立高校行使行政权力时，公立高校处于行政相对人的地位。例如，环保行政部门、城市规划行政部门因为公立高校的违法行为对其进行的行政处罚。其三，公立高校和代表政府行使管理权力的教育行政机关之间，由于公立高校拥有独立的法人地位，当教育行政机关对公立高校行使行政权力时，二者之间属于外部的行政法律关系，即行政主体和行政相对人之间的关系，而并非计划经济年代的内部法律关系。而普通的行政机关，上级和下级之间就是一种内部法律关系。
我们再来研究公立高校的内部，这里所指的内部，是指社会组织和它的组成成员之间的关系。其实，公立高校之所以称之为特殊的公法人，特殊之处主要在于其内部关系和普通的公法人有不同之处。普通的公法人，其和组成成员之间的关系属于内部行政法律关系，一般不适用行政法治的原则。例如，行政机关和公务员之间，就是一种内部行政法律关系，公务员和所供职的行政机关发生纠纷时，排除行政诉讼的运用，只能采用申诉的救济方式。而公立高校则不同，它和组成它的成员如教师和学生之间，既有内部的行政法律关系，如学校有关教育教学的内部管理事务；也有外部行政法律关系，如招生、颁发学位，在这种情形下，公立高校行使的是具有公法行政的行政权力，应适用法治原则，不排除司法的干预。
作为特殊的公法人，公立高校是一类特殊的行政主体。它的法律地位也通过与其他社会主体的关系体现出来，其中，最具典型意义的是公立高校与学生之间的法律关系。
四、修正的特别权力关系：公立高校与学生的法律关系定位
如前所述，虽然明确了公立高校公法人的地位，但是，公立高校与学生之间的关系并没有迎刃而解。而公立高校与学生之间的法律关系的科学定位，不仅是科学界定公立高校的自主管理权限的前提，也是解决校生纠纷的基础。虽然我们把公立高校定位在公法人，但是，公立高校与学生之间到底是行政关系还是民事关系，法律并没有明确规定。由于我国民事诉讼行政诉讼的分野，在程序上分别适用不同的纠纷解决方式的基本框架，学生与公立高校之间的具有管理色彩的纠纷到底能不能进入行政诉讼程序，也就是能不能接受司法监督，就成了一个现实的法律问题。
考察国内外，关于高校与学生关系的理论形形色色，但是，影响力最大、最持久的，还是特别权力关系理论。
特别权力关系是指：针对公共管理的特定的目的，通过法律行政行为设立，也可由对公共设施作用范围的进入而自行产生，相关人在一定程度上必须依照公共管理目的的需要行事的一种行政关系。[8]它是一般权力关系的对称。特别权力关系理论可以追溯到中古时期领主与其家臣的关系，后来公法学者拉邦德为了说明担任公职的公务员对国君具有忠诚和服从的义务，明确使用了特别权力关系这一概念。拉邦德提出该学说的理论基础是主体封闭说，根据该理论，国家对公务员的指令、命令以及一切规范，是为主体之运作产生的，不发生外在的法律效力，并不包括在法律范围之内，不适用法律保留原则，并排除司法审查。后来，奥托·迈耶将特别权力关系扩展到其他领域，包括公务员关系、军人关系、学校与学生的关系、监狱与人犯的关系等公营造物利用关系和公法上之特别监督关系。
特别权力关系从理论到实践都经历了一个发展变化的过程。依照行政法的传统理论，行政主体和普通公民之间存在一般权力关系，这种关系是一种外部关系，行政主体的权力的行使，要依照法治的原则，即法律保留和法律优先的原则。公民与行政主体发生行政纠纷时，可以由司法机关居中裁判。而在特别权力关系中，双方当事人之间不是一种“法”的关系，而是一种“力”的关系，也就是说，双方当事人之间不是一种法治的关系，而是一种为了特定目的而形成的控制与被控制的关系。个人对权力主体具有更强的依附性，个人的权利受到很大的限制，个人主张权利的余地很小。例如，行政主体对普通公民做出行政处罚，公民不服可以提出行政复议或者行政诉讼，而如果国家机关对公务员做出处分，则这个公务员只能申诉，而不能运用复议或者诉讼的方式来维护自己的权利。可见，所谓
特别权力关系的“特别”不是一种特别优待，而是一种特别限制。一般认为，特别权力关系具有如下特征。一是权力主体可以以内部规章制度的形式来约束相对人的权利，如高校的内部规章，军队的内部规则；二是相对人并不像其他普通公民一样，相关的义务都由法律明确规定，特别权力关系中相对人的义务并不确定，权力人可以根据需要随时加以调整；第三，权利人对相对人有内部惩罚的权力，而这种惩罚不受法治原则的规制，如教师对学生的惩戒，军队对军人的惩戒；第四，相对人的权利受到侵害时，权利的保护一般采用内部救济的形式。[9]第二次世界大战之前，特别权力关系理论不仅在在德国大行其道，还对其他国家和地区产生了不同程度的影响，其中影响最深的是日本和我国台湾地区。日本不仅全盘继受了德国的特别权力关系理论，而且扩大了其适用范围。特别权力关系不仅包括传统的范围，还包括特别保护关系（即国家特别保护之事业）和公共合作社与社员之关系。[10]台湾地区的特别权力关系理论与德国相较，有两项显著不同：第一，范围有过之而无不及；第二，绝对排除法律救济之可能。真可谓“青出于蓝而胜于蓝”。[11]在我国大陆地区，由于历史文化的原因，特别权力关系在理论和实践上运用也很广。
由于特别权力关系把双方当事人的关系定位在“力”的关系而不是“法”的关系上，相对人的权利受到侵害后，无法得到法律的保护。第二次世界大战之后，随着世界各国民主与法治的不断发展，在民主化与法治国的影响下，与法治精神背道而驰的特别权力关系理论改弦更张已经成为历史发展的必然趋势。1956年，德国著名的法学家乌勒提出了基础关系与管理关系理论。该理论认为，在特别权力关系中，可以分为两种关系即基础关系和管理关系，基础关系主要包括身份上的关系，例如，相对人身份之设定、变更或终止（公务员任命、免职、命令退休、学生入学许可、退学、开除）以及财产上的关系如薪俸、退休、抚恤。在基础关系之下，相对人享有和普通公民一样的权利，有关基础关系的法律法规都应该受到法律保留的限制，有关基础关系的行为都是行政行为，如有纠纷或争议，可以向行政法院提请司法审查。而在管理关系之下，行政权享有较高的自由度，所制定的内部规章免受法律保留的约束；而且管理关系之下发生的纠纷，只能通过申诉的方式加以救济，不能接受法院的审查。[12]但是，在司法实践中，由于基础关系和管理关系界限模糊，无法厘清，这种理论仍然具有继续维护特别权力关系的嫌疑。1972年，德国联邦宪法法院通过司法判例的形式提出了重要性理论。按照宪法法院的判决，所谓重要性，是由所规范事物之内容、范围、比例等是否对整体具有重要性的意义来决定的，是否具有重要性，关键在于是否涉及基本人权的保障。只要是特别关系中有关基本人权保障的重要事项，即受到法治原则的约束。因此，不仅基础关系要受到法律的规制，即使是管理关系中的有关人权保障的重要事项，也应该有法律规定，接受司法审查。而在日本和我国台湾地区，同样由于法治原则的不断深入，传统的特别权力关系原则也在不断改进，更多的有关人权保障的事项开始接受法律的约束。
纵观特别权力关系的发展历程，现代社会的特别权力关系已经悄然改观：其一，特别权力关系的范围在不断缩小；其二，涉及相对人基本权力的行为，要受到法治原则的约束；其三，部分争议可以进入司法审查的范围。[13]
理论的目的就在于解释实践并指导实践。特别权力关系理论能否解释我国的公立高校与学生之间的关系，或者说，特别权力关系能否解释我国的高等教育管理实践，能否指导相关的立法、司法和执法活动，是这种理论能否被接受的标准。关于公立高校与学生之间关系的理论，本研究认为，判断这种理论是否具有解释力的标准是：这种理论既要保证高校的自治权，达到促进学术繁荣的诉求，还要保障学生的权利，促进校园秩序的正常与和谐。因此，对于公立高校与学生之间关系的理论，就必须对以下事实具有解释力。其一，在高校为学生顺利完成学业提供的后勤保障方面，如住宿、餐饮等，高校与学生之间应该是一种平等的关系，高校应该按照规定或约定为学生提供相关的服务。如果因为高校的原因使学生受到损害，高校应该承担责任；如果因为学生的原因造成高校服务设施的损坏，学生也应该承担相应的责任。其二，高校作为一个社会组织，为了实现自己的目的，在招录学生、学业评定、学业证书的颁发、奖励和惩戒等方面，高校与学生之间的关系并不是一种平等的关系，高校可以把自己的意志凌驾于学生之上。在这种情形之下，高校与学生之间既不是平等协商的关系，也不是普通的行政法律关系。其三，高校作为一个研究高深学问的场所，拥有自治权也是题中之义。在行使自治权的过程中，学生的基本权利应该得到充分的保障，而高校的自治权也应该得到世俗政权的充分尊重。
根据上述评判标准，我们认为，虽然特别权力关系理论随着社会的不断法治化范围也在不断的缩小，但是，仍然对我国目前公立高校与学生的关系具有最充分的解释力，也就是说，高校与学生之间的关系仍然是特别权力关系，而不是普通的行政法律关系。因为，我们必须承认一个事实，高校与学生之间存在一种“紧密持续性关系”，这正是高校与学生关系的特殊之处，我们不能否认这种客观存在的事实而否认特别权力关系的解释力。当然，在关系到学生基本权利时，仍然要受到法律保留、正当程序、司法救济等法治原则的约束。
