导论：分析法学与民法方法论

　　第一节　民法学中的知识类型与分析法学的地位

　　一、

　　作这样的定位是很重要的，因为它涉及到我们对于

，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作还没有开始做，哪些工作还没有想到要做。

　　客观地说，对于民俗民法学的研究，

　　第二节　分析法学的源流和精神

　　一、分析法学的概念和范围之界定

　　作为法律本体论的分析法学与作为法律方法论的分析法学

　　所谓“分析法学”具有两个层面的涵义，一是作为法律本体论（ontology）的分析法学，二是作为法律方法论（methodology）的分析法学。作为法律本体论的分析法学主张区分“实际的法”和“应该的法”，否认法律与道德的必然联系，坚持“恶法亦法”论，认为法律的本质在于法律的实在形式，而不是蕴涵于法律之中的虚渺的“自然法”价值，更不是法律的实际社会运作行为；作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。作为法律本体论的分析法学和作为法律方法论的分析法学一般是融合一体的。笔者认为，作为法律本体论的分析法学的主张无视法律的价值和事实因素，未免失之偏狭，但是，作为法律方法论的分析法学则是一笔珍贵的财富。WWw.11665.coM

　　英美分析法学以及其他国家的分析法学

　　此外，分析法学这一概念在其外延上也具有两个层面的意义，在狭义上，分析法学仅指英美国家的以边沁、奥斯丁为渊源的分析实证主义法学流派，在广义上，分析法学则指法学史上一切以分析实证主义为基本精神和方法的法学流派，所以，在这里，我们将注释法学、概念法学等流派全部纳入分析法学的范畴之中。

　　分析法学是当人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时才出现的一个法学流派，一个比较成熟的法律一般都包涵三个因素，即价值，事实和逻辑，法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。罗马法是人类法律文明发展史中一个较早成熟的法律现象，所以，11世纪至15世纪以罗马法为主要研究对象的法国注释法学和19世纪德国概念法学实际上已经包涵相当充分的分析法学的萌芽。之后，随着资本主义经济的发展对法律的系统性和精确性的要求愈加急切，法律的形式因素即逻辑因素的重要性日益凸显，一种更为完整的法学形态-现代英美国家的分析法学的出现就成为必然的趋向。下面，我们以分析法学对基本法律概念的分析为线索，简单梳理一下分析法学的源流。

　　二、分析法学源流：以法律概念分析为线索

　　英美法系与大陆法系是两个迥然相异的法律传统，前者以经验主义为哲学基础，后者以理性主义为哲学基础，前者正如庞德所言：“在具有代表性的普通法法律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性。”而后者正如韦伯的理解：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地营造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”9 韦伯称大陆法系的这种方法为法律的形式主义。

　　在理性主义哲学的影响下，分析法学的萌芽首先出现在大陆法系，法国的注释法学和德国的概念法学就是分析法学在欧洲大陆上的两个主要源流。当大陆法系的法学家沉浸在理性思辩之中时，普通法系的法学家却正陶醉在对经验的绝对信任之中。也许是“物极必反”的缘故，18世纪，衍生于经验的普通法，由于缺乏理性的整理，已经长得实在不象样子了，含混繁杂，百病俱生，在这种背景下，分析法学在普通法系中萌芽了，它的出现最初是以“医治普通法的病”为己任的，最后却成为一支在学术成就上远远高于注释法学和概念法学的现代分析法学流派，这倒真是应了一句

19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它同样以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普希达，集大成于温特夏特。概念法学十分迷信法学家的理性能力，认为理性建构的法典足以涵盖和处理一切的社会问题。他们有一种执著的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实中所包含的法律关系时，只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。日本民法学者加藤一郎曾对概念法学下过一个定义：“所谓概念法学，指仅依形式的三段论法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后，依三段论法引出机械的、形式的结论。从来的概念法学就是如此。这正象自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。”著名的法社会学家韦伯所处的时代也正是概念法学发达的时代，韦伯所说的法律形式主义（formalism）就是针对概念法学而言的。

　　尽管概念法学的关于法律推理的理想不免天真，但是概念法学所提炼的种种抽象而精致的法律概念，如法律行为、法律事实等，仍是现代民法学的重要理论基础，尚难以超越。应该说，概念法学对于法律概念精益求精的态度无可厚非，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁复杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统之中，这是他们的天职，也是法治本身性质的要求，而那些不求抽象的概念提炼和严谨的逻辑推理，慷慨地将自己的工作留给法官，这倒是一种懒惰的做法，也悖于法治本身的性质。所以，

5）也继承了分析法学的传统，他在其名著《法律的性质和渊源》中对“被保护的利益”和“权利”概念的差异以及当时特别混乱的“法人”的概念等作了细微的分析。18

　　本世纪初出现的另一位分析法学的巨匠就是美籍奥地利法学家凯尔森（1881-1973），他创立了纯粹法学，即规范法学，主张将法律作为“纯粹”的独立自在的规范体系进行研究。因为只有将法律理论既同正义哲学分开又同社会学分开，才有可能建立真正的法学。所以，凯尔森的纯粹法学是关于实在法的结构和关系的学说，即纯粹的分析法学。

　　这里，我们还应特别提及的一位分析法学家，就是美国的霍菲尔德。1913年和1917年霍菲尔德在《耶鲁法学季刊》发表《司法推理中应用的基本法律概念》19，对广义的权利-义务概念进行了系统的逻辑分析。他认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的深入的理解。因此，如果想深入和准确的思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利，义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察，区别和分类。”他将所有的法律关系化约为八个基本法律概念，他称之为“法律的最底公分母”，而诸如衡平所有权等复杂概念只是这八个基本概念的不同组合而已。霍菲尔德的分析法学思想对美国立法实践也产生了重要影响，美国法学会编撰的《法律重述》中的《财产法重述》就采用了他的上述概念分析。霍菲尔德的思路也提醒我们：对某些新的法律现象如股权和信托财产，不要急于定性，而应具体的分析其内在的要素，这也是一种反本质主义（anti-essentialist ideas）的法学方法。本文在第二章将深入地阐述霍菲尔德的理论。

　　分析法学源流之四：斯堪的纳维亚法律实在论

　　斯堪的纳维亚法律实在论也是一个不应忽视的分析实证主义法学流派，它的主要代表人物是海格斯多姆（hagerstrom）及其学生olivercrona、lunstedt、ross等。这一学派十分漠视自然法思想，弗里德曼将之部分归因于斯堪的纳维亚缺乏强大的天主教传统的结果。当然，斯堪的纳维亚法律实在论的“最特殊且深具价值之贡献”不在于对自然法思想的批判，而在于他们对英美和欧陆分析法学家关于基本法律概念的分析作出了独到的回应和检讨。其中，ross于1957年发表在《哈佛法律评论》上的《图图》（tu-tu）一文，20 对所有权的概念作了十分精妙的剖析，堪称经典，本文将在第五章作介绍。

　　三、分析法学的基本精神及其意义

　　分析法学的五项基本精神

　　总之，在分析法学或者说分析实证主义法学大家族内，支派林立，脉络交织，任何梳理和分类都只能是粗略的。不过，十分明显的是，它们都具有共同的精神和方法，也正因为此，它们才都被冠以分析法学之名。那么，这种共同的精神和方法是什么？新分析法学大师哈特的总结堪称权威，他认为分析实证主义法学有以下五项基本特质：

　　一是主张法律是人类的命令；

　　二是认为法律与道德或者实在法与当为法之间没有必然的联系；

　　三是认为对于法律概念的分析是一项意义重大的工作，它不同于对于法律的来源与运作的历史学和社会学的研究，也不同于自然法学的方法；

　　四是认为法律体系是一个“封闭的逻辑体系”，正确的法律判决可以从与社会目的、道德标准毫无关系的既有的法律规定中，以逻辑的方法演绎出来；

　　五是认为道德判断不能象事实的陈述一样，在证据的基础上以合理的推理予以确认。21

　　在以上诸点中，第三项和第四项是本文着重强调的，并将在本文中引入民法学的研究中，其他各项本文则不涉及。

　　分析法学的哲学基础：分析哲学与符号学

　　法学是

成的问题日益见多。因此，摆脱实用主义色彩过浓的研究方式，沉潜于基本理论的探索显得尤为重要，而要达致这一目的，建立一门纯粹的法律科学实为必然。

　　分析法学与法治建设

　　事实上，分析法学的出现并不是学智发展的一般结果，而是一定的社会政治背景使然，在专制的社会中，所谓的“法律”实际上是专制者的主观任意，“朕即法律”，法律可以随专制者的意愿任意变动，所以，逻辑因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社会中，法律从主观性、任意性走向客观性、普遍性，这一变迁的主要标志就是法律的逻辑性日益显凸，立法者同样也在法律逻辑的制约之下，而当人们将自己的命运交付给法律的逻辑而不是专制者的意志时，社会正义就由此获得了基本保障。

　　所以，现代社会统治的一个重要特征就是对正当性（legitimacy）而不是强制性的依赖愈来愈强，哈贝马斯认为，所谓“正当性”指的是一种政治秩序值得被人们承认。他说：“一种政治秩序总要求人们把它当作正确的正义的存在物加以认可，而合法性（正当性）意味着它有着充分的理由这样去做”。所以，在现代社会，“依靠行政手段随心所欲地保持或建立有效的规范结构，已属痴心妄想。”25

　　那么，“正当性”源自何处？美国新自然法学家德沃金认为，法律的正当性的主要来源是法律的整体性，26 所谓整体性（lawasinteregrity）包含两个原则，即立法的整体性原则和审判的整体性原则，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系”。27 当然，德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它却以法律的一致性为基本条件，而法律的一致性又首先表现为逻辑的一致性。

　　对法律的内在逻辑的研究正是分析法学的任务，分析法学使法律学成为一门独立的科学，28 它使现代司法的独立在知识学上成为可能，其政治意义正如1895年9月21日美国法典运动的著名代表人物菲尔德（david dudley field）在芝加哥大学法学院开学典礼上一篇题为《法律科学的性质及其重要性》的演讲中所言：“法律科学是防止司法正义不被践踏，不被滥用的最大的保障，如果司法判决仅仅取决于法官的意志和他对于正义的观念，我们的财产和生命就会受到反复无常的随意性很强的判决的威胁。”29 萨维尼在其著名的《我们时代的立法和法理学的使命》一文中也强调：“由一种严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断（arbitrary discretion is excluded by the certainty resulting from a strict scientific method）”。所以，以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。

　　但是，现代法律学要实现其消解专制者对法律创制和法律解释的垄断又必须依赖一个法律职业的共同体，它支持着法律学成为一门独立的科学，而法律学又是“这个共同体对于存在事物的理性表达”。两者之间相互承辅的关系正是西方法律传统的精髓之所在。伯尔曼在《法律与革命》一书中曾对12世纪这一西方法律传统的形成作了深入的分析。12世纪正是注释法学崛起的世纪，而注释法学又正是分析法学的最早萌芽。注释法学在当时孕育了一个法律职业集团，并使其获得话语权力，法学家的地位随之日益显著，时至今日，法学家最终成为现代西方社会中制衡政治集团权力的特别阶层。

　　分析法学与法学教育

　　

法上的论辩、法学的一般特征、法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官从事法的续造之方法、法学中概念及体系的形成。

　　总结拉仑兹的阐述，本文将法学方法论理论的应当包含的内容分为三个方面，一是法律构造方法论，研究法律中概念建构和体系建构之方法，及其表现形式即法律规范之建构的方法；二是法律事实的陈述及其判断之方法；三是法律解释之方法。

　　那么，相应地，所谓民法方法论同样也具有以上三方面的内容，本文将分析法学引入民法方法论之中，这一工作主要集中于方法论的第一层面而为，即以分析法学的方法描述民法中概念与体系的建构的逻辑，并对其完善提供新的思路。

　　二、分析法学的基本方法：逻辑分析与语义分析-以法律概念分析为主

　　法律概念研究的三种方法与传统

　　对于法律概念的研究，大约有三个不同的传统，一是形而上学的本质主义（real essence），这曾是一个十分时髦的方法，如法学史上对法人人格的本质的争论，哈特在《法理学中的定义与理论》中认为，这种形而上学的本质主义方法与现代思维是格格不入的；二是逻辑原子主义（logical atomism），如霍菲尔德和边沁所采用的方法，他们将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元以标签，正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。”32 三是符号学上的本质主义（nominal essences），它着重从词义方面对法学的词汇和概念进行分析，发现它们之间的细微区别，从而准确地使用它们，以澄清法学上的混乱。并在此基础上，从语言中词语的功能角度来分析法律概念的本质，但是，我国的民法学者深受形而上学的本质主义的影响，对于民法上的诸多概念从符号学上探讨其功能的极少。

　　以上第二种和第三种方法都是分析法学的方法，前者就是逻辑分析，主要是指对法律概念内在的逻辑元素进行化约还原的方法，后者就是语义分析，语义分析的方法则是逻辑分析方法的一种辅助工具。

　　逻辑分析与语义分析在法律概念分析中的应用

　　分析法学对法律概念的分析程序，犹如考古学家对化石的勘察程序。考古学家的工作首先是剔除化石上泥尘，使化石显出它的纯粹原身，然后，运用精密仪器测试化石的物理和化学结构。同样，分析法学对法律概念的分析首先也是剔除法律概念上的语言泥尘，通过比较，发现差异，从而明确一个词语的确定指向，这就是语义分析的方法，然后，运用逻辑还原的方法，分析这个词语所指向的法律概念的内在逻辑元素，最终，在逻辑上获得一个关于某一法律概念的最为彻底的理解。

　　那么，逻辑化约还原的分析方法将概念还原到什么样的地步，才可谓到还原到底了。分析法学认为，应当化约至法律关系的元形式，才可谓彻底。所谓法律关系的元形式就是霍菲尔德所说的“法律概念的最小公分母。”所以，霍菲尔德所谓的“寻找法律概念的最低公分母”就是逻辑还原方法的形象说法。

　　三、分析法学的局限

　　在西方法律思想史上，对分析法学以及概念主义法学和形式主义法学抨击最为激烈的莫过于19世纪德国法学家利益法学的代表人物耶林和美国法学家现实主义法学的代表人物霍姆斯，但是，他们的法学研究从来就没有抛弃过分析法学的方法，在耶林的《罗马法的精神》和霍姆斯的《普通法》中，对法的一般概念的逻辑分析始终是一项基本工作。他们之所以强调法的经验因素而不是逻辑因素，原因在于，19世纪社会急剧变化导致传统的法律概念和规则无法适应现实，所以，反概念主义和反分析法学的思潮迅速滋生。但是，问题的关键不在于抛弃法律的逻辑分析方法，而在于如何为现代法律建立起一种新的逻辑结构。所以，我们对耶林和霍姆斯的思想应当重新审视，但是，我们不能因此而否认分析法学所存在的局限性。

　　本文在上面已经强调，一个完整的民法方法论必须包括自然法学、社会法学和分析法学三个方面，作为其中一个方面的分析法学是无法取代自然法学与社会法学33的功能的，这便是它的局限之所在。

　　在社会事实层面上的局限

　　分析法学不关心法律在社会生活中的实际运作，所以，它的这一方面的局限需要社会学法学和历史法学来弥补。霍姆斯在《普通法》的开篇写到：“本书的目的是展示一幅关于普通法的总的图景。为完成这一任务，除了逻辑的方法之外，其他的方法也是必须的，因为对法律体系的内在连贯性的分析只是工作的一部分，而不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。”

　　在法律价值层面上的局限

　　分析法学也不关心法律的价值取向，它所遵循的是典型的“只顾埋头拉车，不抬头看路”的“白砖”道路，因为分析法学对法律的分析是单纯形式上的分析，它并不能告诉我们在竟相争取保护的各种利益中应当如何取舍，也不能提供任何规则，使新的利益为法律接受和承认。所以，仅凭它，并不能达到法律的最终目的。34

　　但是，分析法学在英国法学界长期占有统治地位，而其他的法学流派却死气沉沉，一国的法理学界将绝多的精力长期集中在分析法学上，这确实是一件令人看不惯的事情，所以，德沃金在英国执教牛津大学法理学讲坛时对这一局面大大地发了一通牢骚，他说：“直到最近，在英国和美国，对法理学的主要态度仍是所谓的职业态度（即分析法学的态度）。这种态度只能产生进步的幻觉，而法律中的那些真正重要的原则问题并未受到触动。”35

　　四、分析法学所面临的批评及其回应

　　分析法学自其诞生起就一直在风风雨雨中成长，本世纪以来，分析法学主要面临着两种法学流派的攻击，一是作为反规范主义的主流后现代主义法学对分析法学的批判，二是作为社会实证主义的主流法律社会学对分析法学的批判，尽管反规范主义与社会实证主义具有密切的关系，但是，两者还是具有不同的内涵，前者主要是认识论层面上的批判，后者主要是法律本体论和方法论层面上的批判。如何回应后现代主义法学和法律社会学对分析法学的批判是我们在论述分析法学在当前

现代主义法学的基本方法。但是，后现代主义（法学）彻底否定了现代主义（法学）的哲学基础，它认为，知识是由社会，文化，语言和历史环境等因素调和而成，它随情境的变化而变化，真理对于我们从来就不是透明的，而所谓关于真理的知识只是一种社会的建构（social construction），是一种根本就不可能反映现实本质的交流系统，法律的学说和法律的原则乃至法律的解释也同样是社会建构的一种知识，它依赖于社会文化情境，是不确定的，是当地的，而不是普适的。36 后现代主义有两个分支，即后结构主义和新实用主义，前者强调语言的结构在人类理解现实世界（文本）的过程中的作用，后者则着力否定知识的逻辑确定性和客观性。后现代主义作为对理性主义的反思，对我们清醒地认识现代法律的局限性具有重要意义，但是，后现代主义法学却矫枉过正，逐步走向极端，演变为一种强大的“反规范主义”思潮，这一度使分析法学处于十分尴尬的境地，但是，西方许多卓越的分析法学家对此作出了颇为有力的回应，其中之一就是哈特的《法律的概念》，哈特认为，法律既具有确定性又具有不确定性，因为任何法律都具有意思中心（core of meaning），它决定了法律的确定性，37 同时，法律又具有开放结构（open texture），这又决定了法律的不确定性，但是，前者是主要的，后者是次要的。实际上，尽管后现代主义法学将西方的法学界搞得沸沸扬扬，但是，西方的法律制度仍然遵循着现代主义法学的原则，确定性，明晰性，逻辑性，秩序性仍是西方法律制度的基本理念和价值，正如哈贝马斯所言：现代并未结束，它仍是一个未竟的工程。

　　当前，后现代主义法学思潮正逐渐传入

么不正义的结果的原因之所在。但是，现代民法学以团体主义社会为背景，社会的基本结构是“制度”，它是一种现代工业社会，在此社会中，人们的价值系统的复杂性远远超过了自然法的价值系统，法律的正义观本质上是社会法学的“社会正义”观，法律的效益价值开始显凸，法律规范的技术性和科学性开始加强，法律制度只有建立在经济学和社会学的推证基础上才可达到其社会目标，这在商法学中就显得更为明显。

　　新的分析法学在法律实践中的功用主要在于法律创制和法律解释（法律适用）两个环节，在方法论上，法律创制一般表现为从社会实证到分析实证的过程，法律解释一般表现为从分析实证到社会实证的过程。而在这两个过程之中，最为基本的方法就是类型化研究。对此，本文将在下一部分作具体阐述。

　　六、类型化的方法-传统分析法学方法的局限之弥补

　　法学上的两种类型化之方法

　　所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家arthur kaufman强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。作为法学方法的分析法学也离不开分类。所以，格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”44

　　法学的本质是一个认识世界然后规范世界的过程，认识世界是一个从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程，而规范世界则是一个从抽象到具体的过程，即从概念到经验的过程。这两个过程皆离不开类型化的方法，在前者，类型化的方法功能主要在于提炼概念，在后者，类型化的方法的主要功能在于解释概念（解释法律）。虽然，皆称类型化方法，但是，两者的性质还有所不同。

　　前者的方法可称为理念类型化方法，后者的方法可称为事实类型化的方法，借用形式逻辑的术语“概念的内涵和外延”，可以说，理念类型化方法实质是归纳概念的内涵，使之独成一类概念，如民法上物权和债权概念的提炼就是理念类型化方法的体现，当然，如果称这一方法为定型化方法或许更为恰当。而事实类型化方法则是列举和描述概念的外延，例如将“不当得利”概念具体化为给付不当得利和非给付不当得利，其中给付不当得利又可类型化为给付原因自始不存在、给付原因嗣后不存在、给付目的实现不能等类型。

　　理念类型化方法在立法中表现就是所谓的定义主义，应当说，现代民法典离不开这种方法，因为现代民法典基本上是用抽象的概念编织起来的，但是，概念与现实是有距离的，所以，格雷说：“我们在运用抽象概念的时候，往往面临一种危险，这种危险在其他学科中也同样存在，那就是易于偏离现实世界，所以，避免此种危险的最好方法就是以实例来辅佐我们的抽象思维。”45 这里，所谓以实例来辅佐我们的抽象思维的方法就是事实类型化的方法，也正如拉仑兹所强调的：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’”。46 它在立法中的表现就是所谓的例举主义。民法典的编纂离不开这两种类型化的方法，“至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。”47

　　总之，我以为，广义上的类型化方法包括理念类型化方法和事实类型化方法，但是，狭义地说来，类型化的方法应当仅指事实类型化方法，而理念类型化则最好称为“定型化”方法。

　　类型化方法之应用

　　在今后的民法研究中，类型化的研究方法十分必要，这种类型化的方法是社会实证和分析实证的结合，是我们所主张的新分析法学的方法论的重要内容。类型化研究主要运用于以下三个方面：

　　一是法律问题的发现相比于传统社会，现代社会的变迁日益迅猛，新的社会问题层出不穷，法学家应当及时将这些问题“类型化”，作为进一步法律研究的“毛坯”。这是民法社会学的工作，而不是纯粹法律学的工作。

　　二是法律范式的设计面对“类型化”的社会问题，法学家应当设计用以解决这些社会问题的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的构成应具有高度的技术性，不可混同于日常语言，所以，法学家要“将法律概念分解为各种要素，划清这一概念与其他概念的界限，以便法官、律师及普通人使用其去明确地认识事实关系”。这是分析法学的工作。

　　三是法律规则的解释“一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其所作的解释之上。”但是，如果一项法律规则不经过类型化的解释，其具体适用是比较困难的。其实，在一个特定的社会和特定的时期，适用于某种法律规则的实际情形并不复杂，在司法解释和学理解释中，我们完全可以基于对案例的总结和分析的基础上将其归纳为若干具体类型，以易于法律适用。

　　本章参考文献

　　１　bentham，j. an introduction to the principles of morals and legislatin，edd. j.h.burns and h.l.a.hart，the athlone press，1970。austin，j. the province of jurisprudence determined and the uses of the study of jurisprudence。

　　２　ed. h.l.a.hart， weidenfied and nicholson，1954　holland，t.e. the elements of jurisprudence，13th ed.， oxford， clarendon press，1924。

　　３　gray，j.c. the nature and sources of the law，2nd ed.，r，gray，the macmillan co.，new york，1921　hart， positivism and separation of law and morals，71 harv.l.rlloyd，d. introduction to jurisprudence3rd ed.， stevens & sons，ltd，1972。

　　４　[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，

年。

　　５　[美]伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，

　　９　麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》周叶谦译，

wrence m. friedman ， a history of american law， published by simon and schuster，1973，p535。

　　17 “the life of the law has not been logic； it has been experience.” oliver wendell holmes， the common law （1881）。

　　18 john chipman gray ，the nature and the law， the columbia university press，1909。

　　19 w. n. hohfeld， some fundamental legal conception as applied in judicial reasoning， yale law journal16 （1913）。

　　20 ross， “tu-tu”， harvard law review 70 （1957），p812-825。

　　21 hart，positivism and separation of law and morals，71 harv.l.r.593。

　　22 在当前

n thought and its implication for statutory interpretation，65， s. cal.rev.（1992）。

　　37 见哈特《法律的概念》第八章“形式主义和规则怀疑主义”，
　　38 [英]卡尔·波普尔：《论三个世界》见《通过知识获得解放》范景中李本正译中国美术学院出版社1996年

　　39 德国法学家nicolai hartmann所说的客观精神领域，它构成非自然主义实在论的独立存在层面。

　　40 本节中所引述的制度法学的有关观点可见《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年。

　　41 有关分析法学对中国民国时期法学的影响可见端木恺《中国新分析法学简述》和张渠《续中国新分析法学简述》，载《法学文选》吴经熊辑，上海会文堂新记书局1935年。

　　42 这段话具有深长的意味，笔者以为，其义在于，纯粹分析法学使法律成为科学，而与社会实证主义紧密相连的分析法学则使法律成为艺术，后者有时也会将法律设计得残缺不整，但自有其匠心。

　　43 posner，the decline of law as autonomous discipline：1962-1987， harvard law review vol.100（1987）。

　　44 john chipman gray， the nature and sources of the law，2ed. the macmilian company ，1931，p3。

　　45 同上注，p4。

　　46 拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司，第388页。

　　47 同上注　http://211.100.18.62/fxyj/fxmj/jurists/wangyong/0asp。