最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于今年5月1日起生效施行，该解释补充完善了现行立法对人身损害赔偿方面规定的简略与不足，并为法官正确处理人身损害赔偿案件提供了具体、统一的一系列裁判规则，过失相抵制度即是其一。该解释第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。（第2款）适用民法通则第106条第3款规定确立赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”此条确立的即为我国的过失相抵制度。

　　该制度的确立与存在有其法理上的理由，在侵权损害赔偿案件中，损害的发生或扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所导致的，但在某些情况下，受害人对于损害的发生或扩大也具有故意或过失，此时如果仍令侵权人承担全部赔偿责任，则有悖法律所蕴涵的公平正义理念和责任自负的现代法治精神，因此各国侵权法都允许此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除侵权人赔偿责任的制度的存在。该制度在各国、各地区的民法理论中有着不同的称谓，如我国台湾地区称之为“过失相抵”，《德国民法典》中称之为“共同过错”，英美国家则称为“助成过失”。因“过失相抵”一词已经越来越为我国民法学界所接受，因此此制度在我国民法领域就称为过失相抵制度，此制度在民事实体法上主要体现在《民法通则》第131条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。WWW.11665.cOM”前述《解释》第2条则对该制度的适用又作了进一步明确。但是，由于前述条款对过失相抵制度规定仍显过于笼统与原则，在民事审判领域，不少法官对什么是过失相抵制度、如何进行过失相抵仍显陌生，特别是在审理侵权损害赔偿案件时，不恰当地运用该制度进行判决的现象仍有存在。下面笔者试就对该制度的概念、特征构成要件等相关问题结合审判实践作一些探讨，以增强实务工作者对《解释》第2条的理解与运用。

　　一、过失相抵的概念与特征

　　过失相抵是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。

　　它具有以下几项特征：1、受害人因他人的侵权行为而遭受损害。如果不存在他人的侵权行为而仅仅是由于受害人自身的原因而遭受损害，那么不属于过失相抵。2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。换言之，受害人所遭受的损害是由于加害人的过错与受害人的过错相互结合而共同造成的，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。例如，某甲因在公路上晒稻谷而将一根木棍挡在公路上防止汽车压坏稻谷，某乙在驾驶摩托车时因速度过快，撞上木棍以致车损人伤，显然，甲用木棍档住公路是具有过错的，而乙因超速行驶以致没有发现公路上障碍物也具有过错，乙的损害是甲乙两人的过错相互结合情形下造成的。3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任，是从赔偿范围意义上考虑的一种制度。《民法通则》第131条仅规定当受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，而《解释》则对此进行了扩张，增加了可以免除侵害人的赔偿责任的规定。

　　二、过失相抵的构成要件

　　（一）受害人必须具有过错。

　　只有当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，才能够适用过失相抵制度，否则，即使受害人的行为属于导致损害发生或者损害结果扩大的共同原因也不能适用过失相抵制度。根据《解释》第2条第1款第1句的规定：过失相抵中的过失应当作过错理解，包括受害人故意与受害人过失，所谓受害人故意是指受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。比如行为人在穿越马路时明知交通信号灯为红灯，仍然强行横穿马路，结果被超速行驶的汽车撞伤等。所谓受害人过失通常是指受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。例如，张某请一同在外地打工的赵某带一条棉被回老家，张在棉被中缝进了其打工收入1万元，但张某没有将该情况告知赵某，结果赵在回家的途中将该棉被丢失，在此案中，一个正常的人将巨款缝进棉被交与他人带回时通常都会特别告知的，而张没有这样做，所以应当认定其具有过失。受害人的故意与过失之所以可以进行过失相抵，主要是基于法律公平的精神与诚实信用原则的要求，使加害人不去承担那部分并非因自己造成的损害，如果令加害承担全部损害赔偿有违公平原则，所以应当据此减轻或免除加害人的赔偿。

　　（二）受害人的过错行为必须是损害发生或者损害结果扩大的原因。

　　《解释》第2条第1款第1句规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。此要件强调受害人的过错行为必须与同一损害的发生或者扩大之间存在因果关系。“同一损害”表明了过错与损害之间的关系， 如果加害人的侵权后果与受害人的过错后果不是同一损害，则不会发生过错相抵问题：“因果关系”则是行为构成侵权责任的必要要件，根据本解释规定，过失相抵中的因果关系应有两种类型：一是受害人的过错行为与加害人的行为相互结合共同导致同一损害后果的发生。例如：李某进入某施工场地找朋友张某，没按规定戴安全帽，因工人王某在施工时的过失导致一把管钳从三楼落下，刚好砸到李某的头造成李某受伤，本案中，李某的损害是由于其过失行为与王某的过失行为相互结合而成的，欠缺其中之一，损害都不会发生，因此，本案属于过失相抵情形；二是受害人的过错行为只是导致了损害结果的进一步扩大。比如李某因琐事将王某左手臂打伤王某不去及时治疗导致伤势恶化，最后导致其左手臂被切除，本案中的李某因其过错导致受害人王某受伤，但王某的过失又导致了损害结果的进一步扩大，因此，也属于过失相抵情形。

　　（三）受害人的行为必须是不当行为。

　　此要件强调受害人的行为是不当行为，无须要求受害人的行为具备违法性，受害人的行为存在不当时就可以过失相抵，但如受害人行为属于正当防卫、紧急避险以及自助等正当行为时，则不构成过失相抵。此外，因见义勇为的行为遭受损害时也不构成过失相抵，例如冲进铁轨救小孩而被火车撞伤，为保护有他人价值财产扑火时被火烧伤，都不适用过失相抵。不当行为在表现形式上既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，作为形式如受害人故意或者过失地做某事而受到他人的伤害，不作为形式如某人被他人致伤后不及时就医导致伤情变重，均构成过失相抵。

　　三、过失相抵制度在适用中需注意的几个问题

　　在人民法院的审判实践中，运用过失相抵制度时应当注意以下几个问题：

　　1、法院可依职权行使过失相抵。在我国民法学界，除个别学者认为过失相抵是加害人的一项抗辩事由，多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官

依职权进行，实务界目前赞同多数说，因为过失相抵制度的目的在于谋求加害人与受害人之间的公平，因此在裁决上法官应依职权对加害人的责任进行减轻或者免除，当然当事人在案件审理中也可主张过失相抵而无需另行诉讼。

　　2、在审理案件过程中，发现受害人具有过错时，要慎重行使过失相抵。既要判断该过错行为造成的后果是否与加害人侵权后果具有同一性、同时也要判断受害人的过错行为与损害结果发生或扩大之间是否具有因果关系，如果不存在因果关系，即使受害人存在过错也不能过失相抵。实践中，有些法院由于没有注意这一点，只要受害人或受害人的监护人（受害人是未成年人的案件中）存在过错，对受害人的损失就要进行过失相抵，从而减轻了加害人的赔偿责任，这种做法很值得商榷，过失相抵应该充分考虑受害人的过错对损害发生的原因力的大小，并非凡有过错即予抵消。

　　比如某父亲带其3岁的小孩到儿童公园玩，小孩在爬滑梯时被滑梯的生锈处划伤，该父亲即向公园所有者提出索赔，公园就不能以该父亲未尽到照顾义务为由提出过失相抵，因为该父亲不可能在小孩玩滑梯之前全面的对滑梯进行检查，小孩受伤的直接原因是公园对其设施的维护不力，因此公园应当对小孩的损失负全责。但在实务中类似的案件许多法院都以监护人存在过失而使用了过失相抵，笔者以为这是对该制度的误解。

　　3、要认真领会《解释》第2条精神，注意区分一般过失与重大过失的适用。《解释》第2条第1句讲的是在过错责任案件中，受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任，这里的故意与过失没有一般与重大之分，意味着在一般情形下的过错相抵。对于何种情况下免除加害人责任，《解释》未明确，依据学界通说，当受害人属故意或重大过失时，可以免除加害人责任。《解释》第2条第2款规定的是在无过错责任中，受害人有重大过失的，只可以减轻加害人的赔偿责任，但加害人必须是没有过错或仅具有轻微过失，如果加害人有一般或重大过错，则显然不可以过失相抵。无过错责任案件中之所以也可以过失相抵，主要是考虑到对受害人行为的一种约束，在无过错责任所强调的高危等情况下对自身安全的必要的注意，不能任由损害的发生与扩大，以追求法律上的公平。另外根据《解释》精神，如果加害人因故意或者重大过失致人损害的，受害人只有一般过失的，无论是在过错责任案件还是无过错责任案件中均不能运用过失相抵，这是过失相抵规则适用的一条限制性规定。这里还需要明确的是重大过失与一般过失的区别，所谓重大过失是指受害人以极不合理的方式没有尽到对自身利益应有的最基本的注意而与加害人共同导致自己损害的发生或损害结果的扩大；所谓一般过失是指受害人没有尽到作为一个合理的人而应有的对自身利益的注意程度，从而使自己发生损失或造成损害结果的扩大。

　　4、要注重过失相抵的方法。目前民法理论界对如何进行过失相抵有不同看法，各国做法也不同，有按原因力强弱加以确定，有按过错的大小加以确定，也有综合考虑过错与原因力加以确定。笔者同意一些学者的观点：在过错责任案件中应当按加害人与受害人过错的比例确定最终责任分摊；在无过错责任中，如果法律允许某些情况下过失相抵的，主要依据加害人与受害人的过错行为对损害发生的原因力进行比较，因为比较过错的大小在无过错责任中没有意义。

　　5、互殴案件不能适用过失相抵。实践中经常有加害人与受害人因某些琐事而互相殴打，双方均有损伤的情形，有些法院将这种情形认定为过失相抵，这是不正确的，因为双方互殴属于双方互相侵权，与加害人与受害人的过错共同导致损害的发生并不相同，正确做法是由双方各自对对方的损失负责。在只有一方起诉要求赔偿的情况下，对方不能以起诉方存在互殴行为而主张过失相抵，只能通过反诉方法来抵消起诉方的诉求。

　　6、精神损害赔偿也可以过失相抵。过失相抵不仅适用于人身与财物损害中，而且也适用于精神损害赔偿中。最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条作出规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。此解释体现的即过失相抵，在如何相抵问题上，依据同《解释》第10条第1款精神，应该首先确定受害人能够获得的抚慰金的数额，然后依据受害人对损害事实与后果的发生所具有的过错比例进行扣减。

　　7、过失相抵中的过错举证。在侵权诉讼中，当赔偿义务人主张受在害人有过错而要求过失相抵时，仍然适用“谁主张谁举证”的举证规则，由加害人承担举证责任，受害人不负有证明自己对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错的责任。