原文作者：周光权

　　3.容认的意志因素ⅱ：对结果发生无所谓
　　经过认真估算后，不能接受结果的，不是容认。但是，具有认真态度，且对结果能够接受的，是容认。这意味着行为人对于结果的发生毫不在意、漠不关心，但却认可、接受后果，即便结果发生了，也不违背其本意，使具体危险转化为具体的实害后果。在间接故意中，危害后果是主体为实现自己在该犯罪构成以外的意图所付出的代价。换言之，犯罪人的意志对后果不是采取积极的立场，而是采取消极的立场，因为这种后果是犯罪人为达到其他目的而实施的行为的附带结果。
　　行为人是否“接受危害结果发生的危险”是决定间接故意成立的根据。如果行为人对可能发生的结果持接受态度，尽管该结果只是其行为目的的“附带”结果，也可以说该结果是行为人所愿意发生的；相反，如果行为人认为结果不可能发生，自信完全能够避免，就可能属于过失。行为人对危害结果有所预见，但不希望也不接受其发生，是这种过失的典型特征。例如，一个司机在市区街道上莽撞地开车漫游时，已经预见到不注意就可能会撞上人，但他自信其个人有驾驭风险的能力，肯定可以避免结果的发生，就是有认识过失。对此更为详尽的分析，请参见:周光权.论放任［j］.政法论坛，2005,（5）：72.
　　之所以要特别强调建立认定主观要素的“客观标准”，是因为：（1）中国刑法对故意犯处罚重，法定刑跨度大，法定最高刑可能是死刑，而过失犯罪的法定最高刑多为7年有期徒刑。因此，只有建立相对客观的判断主观要素的标准，才能防止将有认识过失错误认定为间接故意。wwW.11665.cOm（2）防止刑讯逼供：在我国强调主观判断的“客观化”这一点，对于激励司法人员查明事实，防止司法人员通过刑讯逼供探寻行为人内心意志，逼取口供，有积极意义。
　　二、分层次判断的刑法方法论与司法逻辑要切实保障人权，防止出错，反复对构成要件要素进行检验，就必须在刑法方法论上强调分层次判断的重要性。有学者指出：“从形式到实质、从一般到具体、从客观到主观、从原则到例外的判断方式，亦即，首先为‘构成要件该当性’之形式的、一般的、原则的判断，其次为‘违法性’之客观的、实质的、例外的判断，最后为‘有责性’（责任、罪责）之主观的、实质的判断；依此三阶段之顺序，乃最合经济，最为合理，且错误亦少。”［18］在我国犯罪构成“四要件说”中，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面诸要件紧密关联，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。如果行为事实符合构成要件，在理论上就可以得出结论，符合四个要件的行为可以受到否定性的实质评价，即依据犯罪构成，就可以具体的构成要件为标准，来判断哪些行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚的犯罪行为。所以，对犯罪的判断即可一次完成。“四要件说”的理论构造虽然能处理常见多发型案件，但在面对疑难案件时，出错的几率较大，即便能够得出结论，在说理上也不透彻；可能导致犯罪成立的范围太广，明显不利于被告人，起不到防止错案的应有作用。因此，强调分层次判断的刑法方法论具有特殊针对性。
　　在我看来，刑法方法论上的分层次判断包括两项内容：递进式判断和交互检验。[论文网]
　　（一）递进式判断
　　1.犯罪论体系的递进式判断
　　影响全世界三分之二国家的阶层性犯罪论体系将犯罪判断分为构成要件该当性、违法性和有责性这三个层次，使得刑法判断总体上具有层次性，以尽可能确保刑法思维不出错。对此更为详尽的分析，请参见：周光权.犯罪论体系的改造［m］.北京：中国法制出版社，2009:17.
　　阶层的犯罪论体系经过了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系、功能性（目的理性）犯罪论体系等漫长的发展过程。阶层的理论，决不是凭空而来，其形成、发展和变化背后，受哲学思想、社会学思想以及社会思潮的深刻影响。古典犯罪论体系以19世纪的实证主义哲学为基础，实证主义强调“观察优于想象”，因而强调要将主观和客观上可以被观测、可以被计量的、易于证明的要素作为构成要件要素和违法性评价的基础。古典犯罪论体系坚持自然行为论，排斥规范的构成要件要素，认为其在解释上必须作价值补充，难以做到客观和精确。在因果关系问题上，古典犯罪论体系只接受相当因果关系说。在正犯与共犯的区分问题上，古典犯罪论体系认为客观上实施构成要件行为的人是正犯，其他人为教唆犯或帮助犯（形式客观说）。在构成要件判断上，古典犯罪论体系只承认法定的阻却违法事由。在责任判断上，承认与客观行为对应的心态是罪过，从而坚持心理责任论。古典犯罪论体系有诸多不妥，但是，对于确保法官思考的客观性、可靠性，不殃及无辜，对于实践法治国的理想，都具有重要意义。新古典犯罪论体系深受新康德哲学的影响。新康德哲学认为，所有的社会现象或者客观事实背后都一定有价值指涉，因此，我们应该按照一定的价值理念来区分客观存在的事实和现象，从价值观的角度对事实进行梳理，建构知识体系。新古典犯罪论体系承认社会行为论，在构成要件的解释上进行价值补充，构成要件开始具有主观色彩。对于违法性判断，新古典犯罪论体系承认实质的违法性、超法规的阻却违法事由。在责任问题上，新古典犯罪论体系创造了“非难可能性”这一价值标准，提出了期待可能性概念。上述分析表明，在新古典犯罪论体系中，价值评价贯穿了犯罪判断的全过程。目的论的犯罪论体系则是建立在哲学现象学和本体论的基础之上的，承认人的行为和动物不同，绝不是盲目的，一定具有目的性，人可以凭借其思考、规划、选择来控制事态发展的因果流程。这样，主观的构成要件要素被承认，犯罪论体系有了重大变革。对此，请参见：克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷［m］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005:123；林东茂.一个知识论上的刑法学思考［m］.增订3版.台北：台湾五南图书出版公司，2007:27.
　　对于犯罪论体系的发展，学者们之所以如此尽心凿力，是因为人们充分认识到：如果在实体法意义上，对于犯罪的认定设计得过于粗疏，对于犯罪的判断停留在比较朴素、原始的认识阶段，思维具有任意性、不确定性，就很难确保相同情况，相同处理，刑事司法随时蕴藏着牺牲被告人人权的危险。而19世纪末发源于德国的阶层性犯罪论体系，研究行为构成犯罪的最起码的条件，以及这些条件的实质内容、判断顺序和内在相互关系，为司法人员认定犯罪提供了指引，能够最大限度地防止司法上出现错误。换言之，“犯罪理论的发展，乃在于建立一套逻辑构架，作为科学判断的基础，进而将法律的思考予以实证化、系统化。”［19］

　　我国有的学者对平面式“四要件说”进行辩护，认为犯罪成立体系的首要考虑是对整体平面的刑法规范如何切割、如何便于分析的问题，“四要件说”将整体平面的刑法规范分为四块，形成四个构成要件平起平坐、同等重要、无先后判断次序的封闭式结构，也基本能够达成构成要件符合性－违法性－有责性的理论构造同样的判断效果［20］。但是，这一观点值得商榷，理由在于：（1）犯罪的本质是行为违法而且可以非难，“犯罪论体系的支柱

是不法和责任这两大范畴”［21］。阶层性理论中的构成要件符合性、违法性都是为了揭示行为的违法实质，有责性是为了揭示行为的非难可能性。“四要件说”中的客观要件不能展示违法性的所有内容，作为主观要件的故意、过失以及责任年龄等要素也不等于责任的所有内容，身份作为主体要件的要素缺乏独立性（因为身份是客观的违法要素），因此，四要件说内部结构不明晰，不能揭示犯罪本质。按照大塚仁教授的说法，仅仅平面地而非阶层地看待犯罪要素，既难以判定犯罪的成立与否，也难以具体地论及所成立的犯罪的轻重［22］。（2）“四要件说”不能在犯罪论体系中讨论违法阻却事由和责任阻却事由，理论体系难言周延，不能达到在犯罪论体系结构内部为被告人提供辩护余地的目的。（3）“三阶层体系使得行为人仅在责任范围内承担刑事责任，易言之，有责性能够顺利解决行为人在何种范围内对违法事实承担责任的问题，而四要件体系有时难以做到这一点。”［23］
　　2.客观构成要件内部的递进式判断
　　对于犯罪论体系的判断，要分层次进行；对于决定刑法的客观主义取向的客观构成要件的检验，同样也应该分层次进行。客观归责理论的建构就试图在这方面作出一些有益的探索。
　　客观归责理论建立了三个递进式的、相对完善的判断规则：制造法所禁止的风险；实现法所禁止的风险；构成要件的效力范围。按照客观归责理论的逻辑，能否进行结果归责，需要依次进行以下递进式检验：第一层次，要考察行为是否制造了不被容许的危险。在故意行为中，降低风险的行为，等于没有制造危险，因此不能将结果归咎于行为；制造容许的危险的行为，并为造就法所反对的危险，所以也不能将结果归咎于容许危险范围内的行为。对过失犯而言，只有当某种行为客观上逾越容许的危险范围，并制造法所禁止的危险的，才有过失。“在具体的结果上，基于一个构成要件相当性的因果流程，所实现的必须恰恰是行为人举止的‘违反义务性’，易言之即所实现的法律上所反对的那个危险，该危险是因为行为人对谨慎义务的违反而被造成或者提高，依照相关规范的保护目的该危险之产生正是应该注意避免的。”［24］这一层次的检验，重点是为了强调：仅仅造成结果和违反谨慎义务自身，并不构成过失结果犯的不法构成要件。第二层次，要判断危险行为是否导致结果发生，为此，要认真考察：危险行为与结果的发生，是否是常态关联，结果对于最初的实行行为而言是否是通常的？行为没有创设新的风险，但明显升高了风险的，是否能够将结果归咎于行为？危险行为所引发的结果，是否在注意规范保护目的之外？最后一个层次，检验因果过程是否在构成要件的效力范围之内，需要思考以下问题：参与他人故意的危险行为是否可以归责？同意他人造成危险时，是被害人自我答责还是应当将结果归责于行为人；属于专业人员独立负责的领域，应该如何进行归责［25］？
　　通过上述递进式检验，客观归责理论有效缩小了传统因果关系理论（包括条件说、相当因果关系说）处罚范围过大、标准模糊的弊端，能够大幅度缩小归责范围，使得刑法惩罚变得相对精确，使大部分案件都能够根据相对比较清晰的标准得出同样清楚明了的结论，以确保实体法上的判断不容易出错。
　　（二）交互检验
　　交互检验，是指对于犯罪要素，要能够从正面进行一般的、原则的判断，但也要建立反向检验的规则，进行例外判断，使得原则/例外思考、肯定/否定判断能够交互地、反向地进行。
　　1.原则/例外思考与犯罪论体系
　　前田雅英教授认为，如果要想找到一种能够确保法的安定性、认定上容易、能够排除恣意的犯罪论体系，就不能对犯罪成立与否进行直觉的判断，或者使用“全体的考察法”，这样会使得对犯罪的判断变得很危险，判断者的恣意也容易增大。但是，对犯罪论分得过细，可能只具有技术上的意义，没有实际上的机能。从这个意义上讲，对犯罪进行客观与主观、原则（构成要件）与例外（阻却事由）的区分的“两分法”，是安定、合理和妥当的。在其刑法教科书中，将犯罪论体系分为客观构成要件、违法阻却事由、主观构成要件、责任阻却事由四部分［26］，从而采用了原则/例外思考、正面检验/反面检验相结合的交互检验的刑法方法论。
　　之所以要进行正反两面的检验，主要是考虑到：犯罪论体系针对所有危害社会的现象研究成立犯罪的一般条件，对于与犯罪具有某些相似之处，而又排除犯罪的事由这种“反面”的问题就不能回避。某种行为与犯罪行为在外观上高度相似，事实上并不构成犯罪，但极有可能被司法机关认定为犯罪时，犯罪论体系对此就必须加以讨论。只有这样才能全面、充分地说明犯罪的成立条件。事实上，在具体的个案中，一个行为的客观方面与犯罪的客观要件高度相似，但在客观上没有社会危害性时，犯罪的法益侵害性就被排除；一个行为的主观方面与犯罪的主观要件高度相似，但难以对行为人进行谴责时，犯罪人的非难可能性被排除。
　　按照交互检验的方法论，犯罪排除要件应当置于犯罪论体系中讨论，才能完成评价犯罪的任务，同时使超法规的违法阻却事由、责任阻却事由的系统理论得到发展。但在我国“四要件说”中，在论述全部犯罪构成要件之后，再行讨论正当防卫等排除犯罪的事由，由于犯罪排除要件没有被纳入犯罪论体系，因而缺乏原则/例外思考、正面检验/反面检验相结合的“交互检验”方法，其弊端是非常明显的：（1）我国现存的四要件理论是否能够彻底完成评价犯罪的任务，很令人生疑。有学者正确指出：我国的犯罪论体系并未将判断犯罪成立与否的所有因素整合到犯罪论体系中，法官仅通过对四要件的犯罪论体系的审查尚不能最终决定一个行为是否构成犯罪，在司法实践中，对于某一行为罪与非罪的评价，除了运用四要件犯罪构成之外，还存在着两个辅助标准：违法阻却事由和犯罪概念（《刑法》第13条）［27］。（2）如果先作出行为是否符合四个构成形式解释，肯定其符合（积极的）犯罪构成之后，再最终否定犯罪的成立，就使得对犯罪的排除为时太晚，导致刑法上的判断并不经济、简便，有损犯罪构成的保障机能，不利于限制司法权力。对此，张明楷教授指出：“在所有构成要件之后论述所有的排除犯罪的事由，并不是一个妥当做法；在犯罪论的最后论述排除犯罪的事由，更不合适。”［28］因此，在犯罪论体系内部讨论犯罪排除事由，能够及时排除犯罪的成立，确保裁判的经济、简便，有利于限制司法权力，保障人权。同时，犯罪论体系的完整性也得到保持。

　　2．肯定/否定判断与相当因果关系理论的否定
　　前已述及，为确保刑法思维的客观性，客观归责理论建立了正面的检验归责：即判断行为是否制造法所禁止的风险、是否使得这样的风险最终实现、结果是否在构成要件效力范围之内。客观归责理论还建立了“反向”检验规则，即行为符合以下情形的，不能进行客观归责。更为详尽的分析，请参见：海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）［m］.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：350. （1）客观上不存在可证实的或者法律上有意义的重要危险。（2）其他可以选择的行为具有同样的风险。在过失情况下，因违反注意义务的行为所造成的结果，即使不违反注意义务而为，同样不可能完全避免出现这种结果的可能性的，不能进行客观归责。（3）行为可以降低法益风险。由于减少损害不是对受保护的行为客体制造被法律

禁止的损害，所以不能进行客观归责，等等。但是，试图与客观归责理论分庭抗礼的相当因果关系理论却只有反面检验规则，没有正面检验规则。正如许内曼教授所言，相当性说只能对因果关联异常性的情形进行处理，即对“不相当”有判断规则（不相当即应负责），对社会生活上“相当”但不能归责的情形，无法进行解释（“相当”未必可以归责）。换言之，相当性说只有“反向”判断规则，即介入因素异常便不具有相当性，不能要求行为人对结果负责。但是，仅仅进行反向检验，缺乏正面检验规则的因果关系理论，在方法论上可能是有问题的。所以，相当性说对于结果虽与行为有关联，具有社会的相当性，但尚在社会能够接受和容忍的范围内时，则难以进行合理解释。相当因果关系理论因为在方法论上存在问题，不能在客观上有效限制处罚范围，因而应当被客观归责论所取代。类似的观点，请参见：陈兴良.从归因到归责——客观归责理论研究［j］.法学研究，2006，(2)：82.
　　（三）不能将第一层次必须完成的判断人为推迟到下一环节
　　分层次判断的实质是反复检验，即从不同的侧面对同一事物进行“敲打”，以确保结论可靠。刑法理论对某个问题的解释，如果只能提供单一的检验手段，其结论就不能保证百分之百正确。此时，如果缺乏递进的、反面的检验规则，就必然缺乏其他规则来“纠错”。前述的客观归责理论之所以相对合理，在于其可以用多个规则同时检验行为与结果之间的关联性，而且可以在第一个检验规则失效后，再用其他规则进行检验，以尽可能确保结论不出错。例如，可以先以行为没有制造法不允许的风险进行判断，再按照被害人自我答责、第三人独立制造风险等规则反复检验，最终否定客观归责的存在。从不能的侧面，反复检验客观归责能否实现，有助于确保结论的无争议性。
　　特别需要指出的是：分层次判断同时意味着哪一层次需要作何种判断，是相对明确的。对于一个犯罪要素的判断，如果其既是第一次的、高层级的判断对象，同时也可能成为第二次的、低层级的判断对象时，在第一次的、高层级的判断中，就应该对其进行判断并得出结论，绝对不能将第一层次必须完成的判断人为推迟到下一环节。对过失的认定，就属于这样的问题。对客观归责的判断，明显是“第一次的、高层级的判断”，因为“客观归责是关于行为人－行为－结果之间在刑法意义上的客观联系，在内容上所涉及的是犯罪成立的客观事实，因此在犯罪论的体系上毫无疑问是属于犯罪成立第一阶段的内容。”［29］而故意、过失等判断是“第二次的、低层级的判断”。如果在客观归责的判断上也能够就故意、过失进行判断，得出否定结论，下一环节的判断显得多余。但如果对客观归责是否存在需要判断而没有判断，跳过第一环节的判断直接进入下一环节的判断，则是明显不当的。这是因为对行为是否构成犯罪的检验，犹如在生产线上对产品质量的检验。前一环节要完成的任务，不能人为推迟到到后一阶段，否则就是不负责任。当然，在对客观归责的检验得出肯定结论后，并不妨碍再检验正当化事由以及犯罪的故意、过失。但在方法论上，检验的先后次序仍然是必须强调的。
　　所以，刑法方法论上的分层次判断，除了要求司法逻辑上具有递进性之外，还必然要求判断的“先后次序性”，即在方法论上，不能将原本在前一阶段要处理的难题“后移”，要充分利用分层次判断的过滤功能，在前一阶段的思维中就能够排除犯罪的，一定不能等到后一阶段再进行，否则，就是在刑法判断上“不负责任”。例如，用客观归责理论可以排除危险降低行为、规范保护目的、被害人自我答责等问题的归责可能性，将类似行为在构成要件符合性阶段就不作为犯罪处理。这样，就没有必要像相当因果关系理论那样，将类似问题留待违法性、有责性阶段去判断。例如，在行为降低法益风险的场合，相当因果关系理论用紧急避险理论来解释或否定帮助犯的成立；行为在注意规范的保护目的之外的，否定犯罪的过失；被害人自我答责的情形下，承认被害人的（准）承诺。但是，在根据客观归责理论不能归责的场合，构成要件不符合，违法阻却事由、过失、共犯这样的问题原本就不需要再讨论。
　　因此，从刑法方法论上讲，在思维判断的第一阶段就能够否定，也必须加以否定的事实，绝对不能推迟到违法性判断或者责任判断中再去否定。强调这一点具有以下意义：（1）有助于保障人权，让行为人尽早摆脱针对结果责任的司法判断程序和追究程序；（2）构成要件、违法和责任的侧重点不同，承担的使命不同，三者之间在司法判断上具有递进性质，否定构成要件的，违法性和责任判断即不需要；（3）避免不必要的反复检验，符合判断经济性的要求；（4）在进行客观归责判断，得出构成要件具有符合性结论的前提下，才需要进行违法性或者责任的判断，而不是相反。
　　在这一点上，我国刑法学通说存在客观要件不足（难以判断）时，用主观要件“补足”的认识。但这在方法论上存在根本的错误。例如，有学者认为，对因果关系及刑事责任的确定，应遵循从客观归因到主观归责的分析进路。对因果关系的判断，只是确定行为人承担刑事责任的客观基础，故采用“条件说”即可。至于客观判断太粗疏而导致的责任范围过于宽泛的问题，则可以通过对主观罪过的精确界定予以解决，在主客观相统一的层面最终解决对行为人是否归责的问题［30］。我认为，这一观点貌似合理，但其背后的方法论则明显是错误的，理由如下：（1）客观归责和主观归责原本就不是同一层次的问题，各自有其拦截、过滤行为的功能，不能将客观归责时评价不足的矛盾后移到责任判断上。（2）如果要坚持刑法客观主义立场，就应该承认在客观归责时准确进行规范评价，确保客观优先，以缩小归责范围的意义。（3）不能认为用主观归责代替客观归责是在坚持主客观相统一，因为客观归责和确定责任完全是性质不同的司法作业。客观归责说的是一件法律上所禁止的“坏事”究竟要算成是谁干的？主观归责要讨论的是如果某一件坏事已经确定是某人的“作品”，那么，其在行为当时是否有故意、过失，能否对其进行非难。如果在进行客观归责判断时，根据一定的检验标准，根本就不需要将某个“作品”算到行为人头上，那件“坏事”就不能算作是他干的，还哪里存在追问其有无故意、过失（罪责）的必要性和可能性？这岂不和要一个完全和犯罪无关的人“认罪”，再判断其是否有犯罪故意、过失一样荒谬！不建立评价事情（行为）好坏的标准，反而求诸于原本就难以探测的某人有什么内心想法，并试图以此来确定处罚的前提，从方法论看，既违背常识，也存在导致错案的隐患。