原文作者：周光权

　　摘要：从程序法、证据学以及司法改革的角度切入错案防止问题是必要的，但实体法也应该为减少错案贡献自身力量。合理的刑事实体法理论，必须考虑方法论的合理性，必须考虑司法规律、司法逻辑，必须有助于解决某些司法难题，以最终实现人权保障的目标。以刑法为切入点，要防止错案，最为根本的是要坚持刑法客观主义立场。在这一立场指导下，形成客观优先、分层次判断、实质判断的刑法方法论及相应的司法逻辑。刑法基本立场、刑法方法论、刑事司法逻辑三者之间应该具有内在统一性。为此，有必要对我国犯罪构成四要件说进行改造，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位和优先性，将传统上的主观判断尽可能还原为客观判断，并建构判断主观要素的“客观标准”，建构阶层的犯罪论体系。蕴含在新的理论构造背后的刑法基本立场、刑法方法论作为一种观念形象，对于合理的司法逻辑的形成必定会发挥积极影响。
　　关键词：刑事错案；刑法客观主义；方法论；犯罪论体系；司法逻辑
　　中图分类号：df61文献标识码：adoi：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.02
　　引言近年来，杜培武、佘祥林、赵作海等人因为错案而入狱；也有人因为被错判死刑并立即执行，在真凶出现后，案件仍然得不到纠正。在这些媒体连篇累牍地报道的案件之外，还有大大小小的刑事错案没有进入公众视野。错案屡禁不绝，令人痛心疾首。“错误定罪一旦被发现，一系列的社会麻烦（当事人抗议、公众议论、媒体曝光、冤案受害人提起的行政诉讼以及随后发生的国家赔偿）通常会接踵而至，这会损害司法机关乃至法律本身的权威和形象。wwW.11665.coM”［1］每一次错案之后，也都有司法人员为此受到追究，付出相应代价，但错案却依然无法避免［2］。谁能终结错案？这在中国是一个经常考验公众神经、引起广泛社会关注，且常常让人感到无解的问题。
　　这些错案都有一个共同特点：在审理过程中，原本就存在很多疑点，但错误依然无法避免。对此，通常的反思是公、检、法机关没有坚持“以事实为依据、以法律为准绳”和“疑罪从无”的原则，办案机关都有责任；因为个别地方强势部门的干预，使得检察院和法院不能独立行使司法权，因此，错案在所难免。为此，人们往往希望通过正确实施《刑事诉讼法》，或者通过深入推进司法体制改革，确保公安、司法机关独立行使职权来最大限度地保障公民的人身自由和各项权利，以有效防止类似佘祥林、赵作海案的错案冤案再度发生。
　　我认为，从程序法、证据法以及司法改革的角度切入错案防止问题是传统的思路，也是很好的思路。但是，仅仅从与程序运作相关联的角度对此问题进行思考，还远远不够。实体法也应该为错案防止作出应有贡献。实体法研究的缺席，必然会使某些错案（特别是经常性发生，但在媒体关注视野之外的“小”错案）的防止没有依托。此外，在没有地方干预，但案件的定性本身存在相当难度时，实体法上的指导，特别是刑法基本立场和方法论的指导，对于错案防止更有价值。刑法基本立场和方法论对于司法人员的判断和职业养成至关重要，而司法人员的立场、思维、职业素养，法律共同体的价值取向等，对于防止错案具有决定性意义。司法人员只要不是乱作为，坚持程序正义，按照一定的基本立场、方法论行事，能够独立坚持自己的见解，就能够有效减少错案。
　　在我看来，从实体法的角度切入，要防止错案，最为根本的是要坚持刑法客观主义立场，在这一立场指导下，形成相应的刑法方法论。只要方法论正确，就能够“以理性的，因而也是可检验（nachvollziehbar）和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识”［3］。[论文网]
　　刑法客观主义的基本要求是着眼于外部及已经现实发现的各个犯罪行为及其结果，而且客观化、类型化、抽象化的行为的存在直接决定了其本体理论上的基本取向，使其理论脉络更为清晰。刑法客观主义以行为刑法为前提来区别刑法所规定的犯罪类型，因此，现实主义的立场得以确立，这就决定了刑法学对犯罪行为之定型化的理解及提倡。刑法客观主义强调，犯罪成立的首要条件是行为符合刑法各条所规定的构成要件，所以，行为、构成要件都是刑法客观主义中至关重要的范畴。犯罪行为可能是由有特殊素质或个体际遇的具体个人实施的，行为人的具体表现也千差万别，但是，刑法客观主义完全剥离了行为之间的差异。刑法客观主义的立场，使得判断有依托，且判定标准明确，符合现代法治国家的价值取向，因此，成为主流的刑法学思潮［4］。刑法客观主义在当代各国刑法学理论中占据绝对优势的地位，所以，今天的问题不在于要不要坚持刑法客观主义，而是要讨论如何坚持的问题（究竟是在行为无价值论的基础上还是结果无价值论的基础上坚持刑法客观主义）。关于刑法客观主义，与本文关系最为密切的是以下两个问题：（1）客观主义是刑法基本立场，也是方法论。既然是方法论，就需要进一步讨论在客观主义指导下刑法适用的司法逻辑这一问题。有正确的方法论作指导，错案数量一定会减少。（2）通过在实体法上坚持刑法客观主义，在程序法上坚持控诉、审判权力分离、独立行使的原则，严格排除非法证据，就一定会有助于大幅度减少错案，实现疑罪从无。因此，如果坚持刑法客观主义立场，那么，实体法研究也能够为错案防止作出自己的应有贡献。
　　现代法学周光权：刑法方法论与司法逻辑刑法客观主义的基本要求是在承认犯罪认定是一个复杂过程的前提下，重视客观要素，确保对客观要素的判断具有优先于主观要素的地位，借助于阶层的犯罪成立理论，通过递进式检验，实现刑法思维的客观性。按照现代意义上的刑法客观主义的立场，要有效防止错案，就必须同时考虑以下三方面：（1）客观判断绝对优先的理念，以杜绝“心情刑法”的方法论侵入刑法客观主义领域。（2）犯罪要件和要素均应当接受递进式、交互式检验的理念，以确保刑法思维具有“位阶性”。（3）在进行复杂检验过程中贯彻实质判断的理念。
　　一、客观优先的刑法方法论与司法逻辑（一）客观要件绝对重要
　　犯罪的客观要件，是指对法益施加损害的行为事实的基本要素的总和。立法者从大量存在的违反规范并造成法益侵害的行为中，归纳出违法的行为作为刑法中的典型类型加以规定，并规定相应的处罚，这种典型类型就是犯罪客观要件。这一要件不是具体的犯罪事实，而是从大量犯罪现象中归纳出来的观念性的概念。犯罪客观要件的任务就在于具体描述刑法所禁止的定型性不法内容，以确定其是否可罚。犯罪客观要件的要素包括：主体、实行行为（作为、不作为）、行为客体、结果、因果关系、行为的附随状况等。客观构成要件符合性，就是指行为人的行为必须与法定的分则个罪的客观罪状规定相一致。客观的构成要件符合性是违法性、有责性判断的基础，成为犯罪成立的第一要件。

　　1.客观要素的重要性
　　强调客观构成要件绝对重要的观念，在本文所关切的范围内具有以下意义：（1）能够将罪刑法定这一刑法基本原则落到实处。任何行为成立犯罪，其应当具备的前提是和刑法分则罪状描述的典型事实相一致，这是罪刑法定

的当然要求，也是整个刑法规范评价的基础。所以，构成要件的观念基础实际上就是罪刑法定原则。而正是基于构成要件的观念，司法人员才能将犯罪行为区别于其他社会现象，并进而能够进行具体的责任判断。（2）对于客观上没有法益侵害的行为，不能定罪处罚。例如，试图杀人而误将稻草人当作仇人开枪的、经营国家并不专营专卖的物品的、为杀害丈夫而用糖精煮汤圆给其吃的等，都应该直接作无罪处理。司法人员没有必要再去讯问行为人。即使行为人自行供认具有杀人、非法经营的意思，也不能就此认定前述行为人分别构成故意杀人罪或非法经营罪。（3）客观要件容易检验，不像行为人认识、意志等内容存在于人的内心，且易于变化。重视犯罪客观要件的判断，根据客观要素是否存在进行判断，而不是仅仅靠言词证据，有助于反对司法上利用恐吓、诱供、疲劳审讯等非法手段逼取口供。例如，对一起中年妇女在家里被残忍地杀害，而当时死者的丈夫不在家的案件，侦查机关在没有其他客观事实加以佐证时，直接将被害人的丈夫作为重大嫌疑人进而逼取其口供，从实体法的角度看，这就是缺乏客观要素绝对重要的理念，存在方法论上的错误。从程序法或司法体制的角度看，则是命案必破的政策、办案指标的存在，使得无罪推定原则形同虚设。 对司法实务中这种通常性的谬误，有学者批评道：“从认定犯罪的方法而言，当行为人的行为造成被害人死亡时，司法人员总是首先习惯于讯问被告人（或嫌疑人）当时是想杀人还是想伤害。而当被告人回答只想伤害，客观上又存在杀人的可能性时，司法人员总是想方设法让被告人承认自己当时想杀人，甚至刑讯逼供，进而还会造成冤假错案。事实上，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态；而不是相反。”［5］因此，贯彻客观要素绝对重要的理念，强制性地要求司法人员去收集足以证明客观事实的证据，存疑时作有利于被告人的考虑，而不是先取得犯罪嫌疑人、被告人的口供。
　　在我国刑事司法实务中，客观要件绝对重要的观念并未真正得到确立，主观要素往往具有优越地位。犯罪嫌疑人、被告人的口供具有证据能力，但是，在司法实务中，个别司法人员过于夸大口供的证明力，仍然习惯于将其看作“证据之王”，在无法查明犯罪嫌疑人、被告人的故意、过失、目的时，也通过刑讯逼供、胁迫、欺骗等非法手段获取口供，试图以口供补强犯罪主观要素。在刑事诉讼法学上，犯罪事实在何种范围内需要口供来补强，存在罪体说和实质说的争论。但无论是哪一种学说，都肯定主观要素不需要口供补强（口供的补强规则）。(参见:田口守一.刑事诉讼法［m］.5版.张凌，译.北京：中国政法大学出版社，2011：302.) 这样的司法逻辑必然产生错案隐患。所以，当下错案的发生之所以防不胜防，与司法上过于重视行为人是否存在恶的意思、刑讯逼供较多、程序法受漠视有关，但也与实体法的理论指导不够，没有让司法人员形成客观要件绝对优先的观念有关。
　　2.必须先客观后主观
　　在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。客观判断分两个步骤进行：行为在客观上是否符合构成要件；行为在客观上是否具有实质的违法性。而主观判断就是对个人责任的判断。
　　在我国平面、闭合式犯罪论构造中，主观和客观的关系并不清晰，习惯于从主观到客观，导致某些疑难案件难以得到正确处理。有学者指出，司法实务中的“类似观点之所以流行，是因为人们将在故意支配下的任何举动，都当成了成立犯罪所要求的‘客观’；是因为从主观到客观地认定犯罪”。(参见:张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素［m］.北京：北京大学出版社，2010：46.) 一方面，在我国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在。这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将虽无法益侵害，但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪。例如，我国刑法学在不能犯与未遂犯的区分问题上，采用了抽象危险说甚至主观危险说，人为扩大了未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。另一方面，与犯罪的客观情况紧密相关的主观要件，例如犯罪心理、刑事责任年龄等，往往也成为构成事实的一个组成部分，从而作出“眉毛胡子一把抓”的整体性判断。例如，在危害后果已然发生的情形下，行为人没有过失，就不可能成立过失犯罪，按照现存犯罪构成理论，由于四大要件是“一荣俱荣、一损俱损”的关系，没有犯罪心理就等于没有过失犯罪行为，这样疏忽大意和过于自信的心理状态又属于与客观的构成事实有关的内容，成为一种“凝固的”、事实形态的犯罪事实。这样的分析进路，明显不利于保障人权。如果要有效防止错案，实现罪刑法定原则，就应当优先考虑行为客观方面的特征，再对主观要件进行评价。
　　客观判断优先的方法论，和我所主张的（新）行为无价值论相一致。这种二元的行为无价值论体系将犯罪视作违反行为规范，进而侵害法益的行为，驱除了道德主义的影响、告别了旧规范违反说，并同时考虑新规范违反说和行为的法益侵害导向性说，其呈现出以下全新的面貌：（1）对违法性的看法会比旧规范违反说更为客观；（2）会特别重视法益概念，认为其与行为概念具有同等价值；（3）对主观要素会进行严格限定，减少其范围，严格区分违法和责任；（4）会特别重视将行为和结果联系起来的客观归责理论；（5）刑法之所以保护行为规范的有效性，其主要目的在于保护法益。而法益是否受到侵害，必须结合行为客体、具体行为类型、行为主体、行为的危险程度等进行判断。因此，新行为无价值论必然重视客观构成要件［6］。
　　当然，重视客观构成要件，并不等于轻视主观构成要件，只不过是承认其判断必须滞后于客观判断；同时，重视客观构成要件，也不是要全然否定客观判断过程中对主观要素的考虑。例如，对客观归责的判断属于客观构成要件判断中的当然内容，但是，当行为人知道列车的某个座位下有炸弹，而买票并说服他人乘坐该列车旅行时，行为人即已制造了不被容许的风险。换言之，客观的风险是不被容许的风险，并不全然和主观构成要件无关、和行为人的故意或过失无关。但也不能因为客观归责难以离开行为人的特别认知，就认为其“不客观”，理由在于：一方面，按照（二元的）行为无价值论，行为在一定情况下原本就和主观要素存在联系。行为人“因其主观之特殊认知，而成为认定其有制造并实现危险及因而予以客观归责之依据。由此可见，人之行为始终是由主观与客观交织而成，而客观归责亦具主观要素。”［7］行为人拥有特殊认知而实施一定行为时，客观上对法益更危险，对其归责也在情理之中。另一方面，依照罗克辛的说法，在犯罪理论体系上，客观归责理论属于目的理性体系的一部分。目的理性体系本来就是新康德学派思想的充分表现，要把价值判断充分运用在客观事物的评价上。所以，客观事物的主观化不足为奇［8］。

　　（二）尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断
　　德国刑法学在最近三四十年的发展轨迹，总体上可以看作是将构成要件的判断重心与判断起点，从主观部分转移到客观部分的过程。在这中间，起主导作用的是客观归

责理论。这对于我国当下的犯罪论体系变革具有重要的启发意义和推进功能。对此，有学者指出，客观归责理论使得故意犯的重心由主观判断转移到客观判断。这实际上意味着，在主观不法与客观不法的角力中，借助客观归责理论，客观构成要件的判断被推到了优先位置［9］。
　　1.先确定客观可归责性，再判断故意
　　如果坚持客观归责理论，就会认为传统上以故意处理的问题，很多都是客观问题，和行为人的认知无关，在客观构成要件阶段就可以排除归责性，不需要待到责任判断时再否定其故意性。例如，甲打伤乙，因救护车出事乙死亡的，如果持相当因果关系说，会认为结果的出现异常，偏离了甲的实行行为；同时，也可以从主观要件限定，即行为人甲无法认识救护车出事这种重大偏离，从而没有故意。但这首先是一个客观归责的问题。故意是以存在因果关系为前提的，只有具备了客观上的可归责性才有必要去考虑主观要素。客观归责理论因为从一开始就排除了某些客观构成要件的符合性，因而间接地限定了故意犯的成立范围。
　　2.对过失犯的认定，可以提早到客观构成要件符合性阶段判断
　　对过失犯的判断步骤，客观归责理论提供的思路是：将行为人所制造的、法所反对的结果放在客观构成要件中，借助于价值要素和禁止的危险范畴进行分析，再结合检验过失内涵的具体标准，如果认为该结果可以归咎于行为人的行为时，就可以认为行为是导致结果发生的实行行为。在客观归责之外，无需再考察注意义务是否被行为人所违背。因此，客观归责理论对于考察过失犯而言，是一种非常重要的理论，客观归责理论是认定过失犯的核心理论，提供了解释过失犯的全新思路。
　　对过失的判断，只要可以将行为制造的风险解释为是可以被允许的，就可以作出否定判断；风险不被允许的判断，属于对过失犯客观不法要素的讨论。在这样的思考前提下，处理过失行为的归责评价，首先要探究行为人是否制造了法所不容许的风险；其次则是验证风险制造行为是否与结果发生有一般的因果关联；最后再考虑因果流程是否在构成要件的效力范围内。也正是在这个意义上，罗克辛认为，客观归责理论的实际意义，主要存在于过失犯罪之中［10］。
　　（三）必须建立判断主观要素的“客观”标准
　　刑法客观主义不是不重视主观要素，而是认为其作用是居于客观要件之后的。同时，至关重要的一点是：因为故意、过失的判断非常困难，因此一定要建立具体的判断规则，以确保思维不出错。这里笔者将以间接故意的认定为例加以说明。
　　有学者指出：故意在实践中就是指行为人的意志［11］。有认识过失和间接故意的区别，就不在于其认识因素，而在于意志因素。对于放任的意志性，应当从行为与结果之间的主观联系上加以说明，也就是对危害后果的消极容许、包容、同意和接受。间接故意中的放任，是一种容认，即行为人虽然不是积极地希望发生其所预见的犯罪事实，但是具有如果它发生了也是没有办法的事这种心理态度。也有学者明确指出：“有意识地放任后果发生是主体不希望发生危害社会后果但容忍其发生的思维过程”［12］。对此，王作富教授也曾经指出，放任并不是对结果的发生持半斤八两的态度，间接故意是放任结果发生，而非“放任结果不发生”［13］。
　　对于间接故意的容认（放任）的含义，不少学者试图通过各种修补理论（漠然性说、防果意思表现理论、认真说、可能法益侵害决定说等）来揭示。但也有学者认为，如何判断容认，还缺乏必要的规则［14］。一个有效的故意理论，也必须诚实面对而非逃避或遮掩故意在诉讼上证明的困难［15］。我认为，如果要在实体法上提出认定容认的“客观标准”，就需要同时结合以下三个层次进行判断。
　　1.判断容认的前提：对结果发生有盖然性认识
　　这是要确定行为人是否存在容认结果发生的“客观事实”，使得对主观要素的判断能够尽可能客观。在间接故意的场合，行为人预见到结果发生的可能性是相当高的，程度高于有认识过失的可能性，低于直接故意的必然性。例如，不是特别近的距离开枪，但是，有使被害人死亡的高度可能性的，肯定杀人的间接故意并无不妥。这主要是因为盖然性认识的有无与案件事实直接相关，认识之有无属于“显性”事实，较为容易判断，根据行为人对事实的预见程度高低判断间接故意的有无，在很多情况下就不会是一件太困难的事情，所以强调放任与盖然性认识有关，就具有现实意义。对此，有学者认为，在结果发生可能性远较不发生的可能性为大的场合，根据事实性判断而不是意志因素肯定间接故意的存在，可以防止刑法理论过度陷入“心情刑法”的危险［16］。
　　2.容认的意志因素ⅰ：对结果的认真态度
　　要成立容认，就结果发生的可能性而言，认真态度是不可或缺的要素，必须真的认为结果有发生的可能性，且予以容忍，才属于间接故意。估算后不接受结果的，或者没有进行过估算，并不真的认为结果会发生，不应当成立间接故意，但可能成立过失。
　　即便在行为人实施危害行为时不计后果，结果瞬间发生的，要肯定容认，也完全可以认为行为人有认真态度，曾经作过估算。一方面，“不计后果”不是指行为人完全“不计算”后果，而应当解释为无论发生什么后果，其都可以接受。只不过估算的时间比那种蓄谋已久的犯罪要短暂而已。另一方面，是否认真估算，是相对于过失而言的。有认识过失是经过估算以后，认为结果“真的不会发生”；而不计后果实施危害行为的场合，是经过估算以后，认为结果“真的会发生”，而如果结果真的发生了，也在所不惜。
　　对于认真地进行估算的这一要素在放任中的重要性，许多学者都深表赞同。例如，罗克辛就认为所谓的接受、容认结果发生，应以行为人是否基于严肃认真的判断，然后产生有侵害法益可能性的决定，作为判断行为人对结果是否在内心里接受或者容忍的依据。即只要行为人产生了可能侵害法益的决定，就满足了间接故意所要求的意志因素（决定说）。详言之，当行为人真的估算构成要件有可能实现时，为了达成原定目标，仍然实施行为，即表示接受犯罪最终会实现的结果，不管这个结果是不是行为人所喜欢的，都构成间接故意。反之，如果行为人虽然预见结果发生的可能性，但并不真的认为结果会发生，也没有在必要时接受结果发生的心理准备，只是轻率地相信结果不会发生，则是有认识过失。罗克辛同时强调，相信结果不会发生和希望结果不会发生并不相同，相信结果不会发生，通常是高估自己左右事态的能力，因此并没有认真估算结果的实现可能性，因此欠缺故意，但认真估算结果发生可能性并且没有相信结果不会发生，却始终可能希望走运而结果不发生，因此，单纯地希望结果不发生并不能排除故意［17］。