原文作者：周光权
三、实质判断的刑法方法论与司法逻辑从方法论的角度看，刑法上的判断，不可能全部都是形式判断；在利用形式判断可以认定犯罪的时候，也不是必须要使用实质判断。所以，形式判断和实质判断之间的关系应该是：（1）在方法论上，将形式判断和实质判断分开进行，先进行形式判断，再进行实质判断。（2）并不是只有形式判断才能保障人权，在很多场合，进行实质判断更能够限制处罚范围。当然，也要充分关注实质刑法观在某些场合存在根据处罚必要性扩大处罚范围的危险，并在刑法解释上尽可能防止这种危险。
（一）形式判断先于实质判断
从方法论上看，不能要求一次司法裁判过程同时完成进行形式判断和实质判断的使命，否则，就是有悖于司法逻辑的。对犯罪的判断，处于优先地位的是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的客观构成要件的判断。
例如，对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。我国“四要件说”将形式判断和实质判断同时进行，与思维规律并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法恣意自然增强。例如，由于刑法规定的阻却事由总是有限的，不可能完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等），往往在出现了形式上的侵害后果时，司法人员就会倾向于做有罪处理。
我国刑法学通说存在实质判断过于前置的弊端。“四要件说”将犯罪客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就涉及实质判断。wwW.11665.cOM此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治［31］。所以，先考虑犯罪客体要件，实际上等于先定罪，再找证据。这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。要对行为定性，需要优先考虑的是对行为的定型化，即判断实行行为及其附随情况，然后对行为的性质进行判断。例如，对不作为犯，根据罪刑法定原则之下保障人权的自由主义观点，强调犯罪构成的定型化、犯罪行为的确定化和现实性，认为犯罪不仅仅是违法行为，而且是由一定的构成要件所框定的违法行为，所以，对犯罪不能仅仅从一般的违法性的观念上去把握，要考虑其是否有构成要件该当性，特别是不作为的构成要件该当性问题必须仔细考虑，行为人违反作为义务的行为才是该当构成要件的不作为行为。所以，对不作为犯，判断是否在具备作为义务的情况下，没有实施社会所期待的行为，是刑法评价的第一步，而不是有具体的社会关系（直接客体）被侵害为司法判断的首要步骤。
此外，因果关系和客观归责相比较，前者是形式判断，是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的某种联系，因而因果关系是一种形式的判断和事实的评价；后者是实质的规范判断理论，是在因果关系得以证成的基础上的归责判断，因而是一种实质判断。罗克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，都是尝试将法秩序的要求具体化，而它们本身都是实质的标准［32］。对客观归责的确定，必须建立在因果关系理论的条件说基础之上。[论文网]
（二）根据实质判断限定处罚范围
对行为和结果关联性的确定，具有从客观上限定犯罪的作用，但要达成这一目标，不能仅仅从形式上进行判断。换言之，即便在没有介入因素的场合，也不存在脱离规范评价的纯粹事实的因果判断。我国有的学者赞成这种观点，对此，请参见:张明楷.刑法学［m］.4版.北京：法律出版社，2011：177. 否则，就是对因果关系进行形式判断的主张。对此，有学者指出：客观归责理论的贡献，正是在承认自然性的因果关系的基础上，就此切断自然科学的事实审查的方式，进一步独立地迈入规范性审查的阶段。这一步，是在努力保留之前的事实判断的单独性和纯粹性的前提下（条件说）迈出的，是在承认自然科学意义上的因果关系和条件说的重要性的基础上，又将其冷静地搁置一边，使其仅仅成为刑法学专业性思考的一个必要的前提，而非核心问题。这种从事实到价值的清晰转轨，为刑法学规范性思考的特质赢得了独立性。对此问题更为详尽的分析，请参见:车浩.假定因果关系、结果避免可能性与客观归责［j］.法学研究，2009,（5）：94.
相当因果关系理论从经验判断的角度，把行为和结果当作自然现象来观察，以确定行为和结果之间存在前因后果的关系，但依然维持着形式的、事实的、存在论的性质［33］，其对司法的指导价值也是有限的。对为数不少的有争议的案件，行为人是否要对结果负责，需要采取规范判断、价值判断的方法，进一步确认客观上是否能够对行为人进行归责，从而限定定罪范围或者既遂犯的成立范围。例如，高尔夫球手甲在练习击球过程中，将高尔夫球打到远处的球童乙身上，导致其重伤的，无论从条件说还是从相当性说出发，都能够得出因果关系存在、能够进行归责的结论。但是，从客观归责的角度看，因为无法从规范的层面只能要求甲安全击打而不能打偏，换言之，打偏所带来的伤害是社会所能够接受的风险；甲无法掌控因果流程，因此，其并未制造法和社会所不允许的风险，即便从事实的角度看有结果发生，也不能归责于行为人，客观的构成要件该当性不具备。因此，实质判断的刑法方法论对于客观上可能归责的范围的限定具有重要意义，能够制约刑事司法程序的恣意启动。
结束语合理的刑事实体法理论，必须顾及方法论的合理性，必须考虑司法规律和司法逻辑，必须有助于尽可能防止错案，必须有助于解决某些司法难题，以最终实现利用刑事法律保障人权的目标。刑法基本立场、刑法方法论、司法逻辑三者之间应该具有内在统一性。
为此，在我国刑法学中，就应当坚持和发展刑法客观主义，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位，确保客观判断优先；建构阶层的犯罪论体系，对行为进行分层次的判断，进行实质思考。如果考虑到这一点，适度改造我国犯罪论体系就是必要的。即便改造后的理论比现存的“四要件说”复杂，在司法实务中掌握起来相对困难，理论也必须先行一步。考虑到近乎99%的刑事案件都是简单案件，其中还有大量被告人供认不讳的轻微刑事案件，因此，在国外的司法实务中，司法人员也无须全都按照阶层的犯罪论体系进行复杂推理，而只需查证主、客观要件是否齐备即可定案。但是，对于剩余的不到1%的疑难案件或者容易出错的案件而言，基于刑法客观主义的立场，按照阶层的犯罪成立理论，借助于一定的刑法方法论进行推理，即便耗时、费力，也是十分必要的，毕竟1%的错案，对于任何一个具体的被告人来讲也都是100%的权利丧失。 蕴含在貌似复杂但其机理其实比较简单的理论构造背后的刑法基本立场、刑法方法论作为一种观念形象，对司法逻辑发挥着巨大影响，能够从方向上左右着司法行为。
所以，本文最后的结论是：虽然刑法客观主义指导下的方法论和司法逻辑不能完全杜绝错案，但是，其可以通过让司法人员形成一种取向和理念，在刑法适用方法论上达成共识，使得刑法思维更符合司法自身规律，制约司法恣意行为，从而尽可能减少错案，使
刑法成为善良人的大宪章，更能够真正成为犯罪人的大宪章。ml
参考文献：
［1］ 桑本谦.疑案判决的经济学原则分析［j］.中国社会科学,2008,（4）：122.
［2］ 孙欣.错案“买单者”.法律与生活［j］.2010，（11）：68.
［3］ 齐佩利乌斯.法学方法论［m］.金振豹,译.北京：法律出版社，2009：1.
［4］ 周光权.法治视野中的刑法客观主义［m］.北京：清华大学出版社，2002：46 .
［5］ 张明楷.刑法的基本立场［m］.北京：中国法制出版社，2002：189.
［6］ 周光权.刑法学［m］.2版.北京：中国人民大学出版社,2011：26.
［7］ 林钰雄.新刑法总则［m］.北京：中国人民大学出版社,2009:136，151.
［8］ 林东茂.客观归责理论［j］.北方法学，2009,（5）：72.
［9］ 车浩.假定因果关系、结果避免可能性与客观归责［j］.法学研究,2009,（5）：91.
［10］ 克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷 ［m］.王世洲,译.北京：法律出版社，2005：246，247.
［11］ 杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理 ［m］. 注评版.陈忠林,译.北京：中国人民大学出版社，2003：184.
［12］ 库兹涅佐娃,佳日科娃.俄罗斯刑法教程（总论）：上卷［m］.黄道秀,译.北京：中国法制出版社，2002：312.
［13］ 王作富.中国刑法研究［m］.北京：中国人民大学出版社,1988：163.
［14］ 张明楷.刑法学［m］.4版.北京：法律出版社,2011：244.
［15］ 前田雅英.刑法总论讲义［m］.4版.东京：东京大学出版会,2006：207.
［16］ 许玉秀.主观与客观之间［m］.台北：新学林出版股份有限公司，1997：93.
［17］ 陈子平.刑法总论［m］.2版.台北：台湾元照出版公司,2008：106，172.
［18］ 苏俊雄.刑法总论ⅱ（犯罪总论）［m］.台北:台北大地印刷厂股份有限公司,1997：4.
［19］ 冯亚东,胡东飞,邓君韬.中国犯罪构成体系完善研究［m］.北京：法律出版社,2010：130.
［20］ 井田良.刑法总论の理论构造）［m］.东京：成文堂,2005：1.
［21］ 大塚仁.刑法概说（总论）［m］.3版.冯军，译.北京：中国人民大学出版社,2003：107.
［22］ 张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素［m］.北京：北京大学出版社，2010：23.
［23］ 约翰内斯·韦塞尔斯.德国刑法总论［m］.李昌珂，译.北京：法律出版社，2008：396.
［24］ 聂昭伟.论罪与非罪认定标准的统一［g］// 赵秉志.刑法评论:第7卷.北京：法律出版社，2005：155.
［25］ 张明楷.犯罪论体系的思考［j］.政法论坛,2003，（6）：16.
［26］ 吴玉梅.德国刑法中的客观归责研究［m］.北京：中国人民公安大学出版社，2008：122.
［27］ 冯亚东,李侠.从客观归因到主观归责［j］.法学研究，2010,（4）：74.
［28］ 周光权.犯罪构成理论与价值评价的关系［j］.环球法律评论：2003,（秋季号）：38.
［29］ 陈兴良.从归因到归责——客观归责理论研究［j］.法学研究，2006,（2）：84.
criminal methodology and judicial logic
zhou guangquan
(law school of tsinghua university, beijing 100034，china)
abstract:while it is necessary to tackle the problem of wrong sentence from the perspective of procedural law, evidence and judicial reform, substantive law is indeed of the same importance in prevention of wrong sentence. an adequate theoretic framework of criminal substantive law must compose of rationality of methodology and judicial regularity and logic, conduce to settling certain judicial conundrums, and ultimately reach the target of human rights protection. to prevent wrong sentence, we must hold a position of criminal objectivism with which criminal methodology and relevant judicial logic will be cultivated. an inherent consistency and uniformity exists in respect of the basic position of criminal law, criminal methodology and criminal justice logic. as such, the fourelementofcrime theory popular in china is required to be improved so as to establish the central and prior position of the objective elements in the structure of criminology and change the original decision based on subjectivism into decision on objectivism, which will inevitably exert positive impact upon the formation of rational judicial logic.
key words: wrong sentence; criminal objectivism; methodology; structure of criminology; judicial logic
