关键词: 共同正犯的未遂 整体认定理论 单一认定理论 

内容提要: 根据犯罪的计划，本应该在犯罪的后期才采取行动的行为人，在犯罪共同体中的其他行为人已经采取了行动，着手犯罪的实行，而自己还没有采取行动时，整体犯罪就归于未遂的情况之下，是否可以承认该行为人也达致共同正犯的未遂的问题，在德国刑法释义学史中，存在“整体认定理论”和“单一认定理论”的对立；通过在预备阶段的行为贡献加以参与的行为人可否也成立共同正犯的未遂，共同正犯未遂的着手时点，假想的共同正犯的未遂等问题也是两大论争的基本内容。 

     德国刑法典第22条对单个行为人实行未遂的着手作出了规定，但是对于有多人参与的行为，同样也存在可罚性的起点问题，这包括共犯、共同正犯和间接正犯。对此，德国刑法典没有作出明确的规定，因此，除了必须符合第22条未遂的规定之外，也必须和第25条所规定的正犯的相关规则保持协调。由于缺乏法律明确规定，德国联邦最高法院也曾经做出了一些重要的判决，但对于共同正犯的未遂问题，在释义学上仍存在所谓的“整体认定”和“单一认定”的论争。

一、整体认定理论

　　（一）学说鸟瞰
　　所谓整体认定的理论（gesamtlosung），是学界和判例的主流观点，而且还发展出许多变体。其中占主导地位的观点将所有共同正犯的未遂的着手与共同体的行为紧密联系在一起，认为只要其中一个共同正犯的行为已经超越了预备和未遂的边界，同时其他的参与者有将此行为也当作自己的行为的意思，则对于所有共同正犯均应该承认其未遂的可罚性，也就是说，未遂的着手应当适用于其他参与者。wwW.11665.cOm因此，在处理共同正犯的未遂的可罚性时，既遂的共同正犯所普遍被承认的“对行为贡献的相互归责”原则，也得以适用。⑴
　　整体认定理论得到了多数学者支持。roxin在其论文《正犯与犯行支配》以及《刑法典莱比锡注释书》第10版以前都采取整体认定理论，他认为，对于那些应该只在犯罪的后期阶段行动而实际上尚未采取行动的人不能作为共同正犯加以处罚，这也与处罚未遂的本质相违背。⑵可罚性不允许取决于根据犯罪计划提供了第一个行为贡献的人，因为犯罪计划所决定的角色分工具有很大的偶然性。此外，已经提供的行为贡献只有通过与尚未形成的行为之间的关联，才能获得其独立的意义。对于至今尚未行动的参与者，如果他的功能将在之后实现，那么也可以“没有外部的行为而加入在共同正犯中”⑶，其刑罚根据在于对功能性犯行支配的占有（innehabung）而不是行使（ausubung）。jakobs也采取“整体认定”理论，但是，不是笼统的进入未遂阶段的参与者所有都可罚，只有那些对之后的阶段带来行为贡献的，已经在预备阶段对形成犯罪共同协力的行为人才有可罚性。只要行为人的行为贡献保持其作用，即使在着手实行行为的实施之前放弃了故意，也并不改变其对参与的责任。⑷maiwald则认为未遂的着手须根据整体情事的状态来加以判断，即根据行为所产生的多种状态来判断。⑸
　　（二）最新发展
　　随着schilling，rudolphi等学者提出的“单一认定”理论，整体认定理论受到猛烈批判和质疑，进而促使整体认定论者做出积极回应和加强论证，其中küper在其论文和专著中，对共同正犯及其未遂着手和中止等问题做了深入的研究，具有代表性。
　　1．基本立场
　　（1）对整体行为的理解
　　ktiper首先解释了整体行为的涵义，认为通过参与者的未遂行为，整个共同的计划的一部分就已开始，因此，未遂可以归责于全体的参与者。另一方面，整体行为的支柱在于共同的行为决意。这也是全体协作者责任的归责基础，通过此共同的行为决意，还能推断出犯罪行为是否可以延伸到未遂阶段。虽然传统“整体认定”理论对于实施共同正犯的行为贡献的要求，即是否要求在实行阶段共同发挥作用，抑或只要参与计划和预备就足够，没有任何的说明。但在某种意义上说，当作为计划的整体行为之内的一个行为贡献的功能，同时也决定了整体行为的预备和未遂特性的时候，“整体认定”理论仍然具有重要的意义。küper进而认为，这种整体行为的思路在以下几个方面具有实质的意义：第一，可以作为责任的原则和归责的原则；第二，有利厅理解共同体的单个行为人的未遂的责任根据；第三，有利于与预备行为的分界；第四，有利于区分计划和现实化之间的差别。⑹
　　（2）多人参与的未遂
　　为了说明在多人参与的情况下的未遂和中止问题，küper通过研究帝国法院的判决rg st 66，144 ff并对其加以改造，创造出了三种典型的变体。küper指出，被告人在医院设置了放火设备之后，由另一个共同正犯在被告人不在场的情况下开动该装置，那么就可能存在三种不同的情形：其一，当共同正犯应该在一个确定的时间经过之后，才将设备启动的时候，安装行为就不是未遂；其二，相反，当共同正犯必须马上行动的情况下，则在安装和启动放火之间存在紧密的联系，从自然的观点看，安装就是纵火的开始，因为第一个安装的行为直接的归入了第二个点火的行为，因而存在未遂；其三，当预备行为对成立共同正犯的可罚性足够的话，被告人作为共同正犯处罚是可以考虑的。⑺作为分析的结论，küper指出，是否参与者的行为仍属于预备阶段，或者是否作为共同体的整体未遂的根据，应该根据被约定的整体行为的结构和单个行为人的行为贡献的功能而作出不同回答。⑻
　　2．对“单一认定”理论的批判
　　（1）对schilling理论的批判
　　küper批判schilling对成立共同正犯的论证理由，schilling并不要求共同正犯之间有相互心理上的诱因，而是满足于相互对犯行决意的强化，这是对因果关系的结果归责最为薄弱的论证。⑼küper反对将共同正犯的行为贡献作为单纯的因果要素来理解，否则，必然导致只有共同正犯承担的犯罪构成要件行为才可被归责。论者认为，只有行为的结果及其包含的结果要素是可归责的。刑法典中所规定的犯罪很多是举动犯和危险犯，其他的则以特别的行为无价值为前提。按schilling的观点，行为的实行仍不能被归责。比如，在抢劫犯罪中，只有已经“对抢劫工具加以了使用”和“通过共同体的介入，因果的导致了取走财物的行为”的，才可能成立共同正犯。
　　küper进而得出结论，认为行为的归责具有必要性，根据德国刑法第25条第2款，相互的归责是法条的涵义，则在未遂的范围上这种相互归责也是可能的。他反对schilling的“单独认定”理论的观点，其所谓的相互的诱因或者在预备阶段相互心理上的强化只能在严格界限内根据德国刑法第30条关于“约定”的规定加以处罚，再提前则明显的与第30条第2款规定相违背，从而导致可罚的前移。⑽küper认为，当在因果关联中加入了他人的行为，则导致犯罪约定必须被视为未遂的着手，因为，在预备阶段通过“约定”的“加入”已经是犯罪行为的开始。“因果要素的加入”是“第一个实质的构成要件的行为”⑾。schilling得出的结论是有问题的，在其举的从属性的毒杀案件中⑿，他认为，两个根据计划应该紧随行动的共同正犯者，在第一个行为人投毒之后，对第二个行为人而言还不是未遂的着手，所以他所认为的未遂的着手已经在时间上靠近于未遂的结束，这是和法条相违背的，因为立法者将着手设置在实行的开始。
　　（2）对rudolphi的理论的批判
　　rudolphi认为，共同正犯基于其个人的犯行贡献的特性共同的对犯罪行为加以支配，küper则认为，犯行支配可以区分为积极的犯行支配和消极的犯行支配，前者是所谓的流程力（ablaufmacht），后者是所谓的阻碍力（hemmungsvermogen）。⒀
　　共同正犯对于整个犯罪行为，从一开始就具有消极的犯行支配，这种消极的犯行支配根据角色分工寓居在正犯者身上，而并不与其各自的行为贡献的现实化相关联。他解释道，共同正犯者没有关联到整体情事发生的积极犯行支配，而是只对其个人的行为贡献具有积极的犯行支配。任务的分工是支配的分工和支配的界限，而完整的支配则在于复数的参与者中。因此应该说，这是复数共同体成员的共同支配，因此，并不需要共同正犯者亲自的着手犯罪行为，因为他自身提供的犯行贡献并不能单独的支配整体构成要件的事情。对此，根据犯行支配理论的观点，共同正犯者原则上可以通过采取对其个人行为贡献的积极的犯行支配将整体犯罪带人到未遂阶段。每个共同正犯者都着手于未遂则并不是必要的，他自身提供的犯行贡献并不能单独的支配整体构成要件的情事。但笔者认为，这样的论证是不能成立的，因为共同正犯者对于犯罪行为是否实行以及如何实行的共同支配必须以在实行阶段的事实上的行为为前提。当参与者亲自着手于犯罪行为时，他只能够给予犯罪自己的影响。当他不提供自己的行为贡献的时候，他虽然不能阻止其他的参与者进入未遂阶段，但是他可以自己对未遂不提供任何的影响。这正如valddgua所认为的必须对犯行支配的行使，而不仅仅只是占有。
　　3．对“整体认定”理论的论证
　　küper根据其对整体犯罪行为的理解及其犯罪支配理论的讨论，认为“整体认定”理论是相对优越的理论模型，其理由主要是：
　　（1）“整体认定”理论建构在“举动评估的原则”基础上
　　这与其对整体行为的解释是一致的，他认为，单个行为人对整体行为的负责并不是从其个人的行为贡献得出的。更确切的说，是因为共同体成员的行为被归责到他身上。这种归责的基础是共同的犯罪决意，即所谓的“事先约定好的任务分工和协力”，进而“产生关联和为每个成员建立关于整体计划的消极犯行支配（即阻碍力）”。根据这种举动评估的逻辑，那么全部的或者部分的对犯行支配的行使都是没有必要的，而只要他人的行为和犯罪的计划相一致就足够了。各自行为贡献的现实化并不是共同正犯的本质性要素，它只仅仅是补充他人行为的一个部分。⒁尚未行动的行为人已经通过其对犯罪计划和可能的预备行为，将犯罪行为付诸实施。犯罪的意思通过对犯罪计划的控制已经足够。即使共同正犯者至今尚未采取行动，他也已经参与了对整个情事共同的形塑，因为其他的参与者对他有充分的信赖。⒂
　　（2）关于“整体认定”理论背离未遂不法构造的异议之反驳⒃
　　küper提出，认为“整体认定”理论背离未遂不法构造的异议论者的观点前后不一致，因为他们一方面认为，未进入未遂阶段的共同体成员也可以基于物理性的帮助行为而受到处罚，而同时共犯的未遂也应该以意志的实行为前提。
　　他进而认为，即使在相互的归责上，也不会存在对于未遂的不法构造的背离。因为，“共同正犯者为未遂提供基础的行为贡献，基于对参与者统一建构的行为归责，成为各自的、共同的意志控制，以及借此成为重大行为不法的承载者。”⒄对他人行为部分的归责，可以通过各自行为贡献的重要性而被合理化。
　　（3）未遂着手的时点
　　küper认为共同正犯未遂着手的时点与单独正犯未遂的时点不同，它只需要共同正犯中的一人着手于犯罪的未遂即为已足。此点可以从共同正犯的单个行为本身得到解释：当每个共同正犯具有独立的、各自的满足犯罪构成要件的意志的情况下，当然只能将集体的责任和个人的未遂联系在一起，但是在共同正犯中，情况恰巧是相反的，因为，单个的共同正犯只会有参与协作的意志，而不会有独立去实现整体行为构成要件的意思。⒅
　　（4）偶然事件论证
　　作为“整体认定”理论在实践上的论证，küper提出偶然事件论证，这也是其他的“整体认定”理论论者所普遍采取的。他解释说，到底由哪个参与者最终实施尚未完成的犯罪行为，这往往只是一个偶然的事情，“整体认定”理论比较能对销掉时间、偶然事件等因素较不符合实际的影响。⒆
　　（5）自愿中止的可能性
　　küper解释道，正如中止归责的适用一样，共同正犯的归责同时也要求参与者在未遂的时点上仍可以作为共同正犯来考察。在通过犯罪计划分配的角色之外，还必须考察行为到犯罪的着手为止。他建议说，那些在未遂着手之前已经放弃自己的犯罪决意的参与者，可以根据适用于特工侦查者（agentprovocateur）的规则来处理。当他起初的行为贡献并没有完全被消除的时候，以及当他自己相信，没有他的参与或者通过他采取的措施，犯罪是不可能被继续实行完成的时候，只能是考虑“免于处罚”。küper继续认为，对于每个成员来说，基于自愿的中止都是有可能的。所谓自愿的中止也是通过纯粹的消极性来考察。⒇
　　（6）方法论问题
　　在方法上，küper认为在分析“整体认定”理论时，并不需要再研究共同正犯必须在实行行为阶段行为，还是只要参与犯罪预备行为即足够的问题；同样，关于犯行支配论者对犯罪计划和组织行为的团伙首领成立共同正犯的讨论，也是没有必要的。因为在解决一个有争议的问题时，就不应该再用其他本身就有争议的问题来讨论了。(21)

二、单一认定理论

　　（一）学说鸟瞰
　　与“整体认定理论”相对，学说上存在所谓的“单一认定”（einzellosung）的理论，许多学者比如schilling，kratzsch，bloy，rudolphi等都主张该理论。这种理论虽也有各种不同的观点，但对于单个共同正犯者的可罚性起点的判断，在于其个人的行为这一点上，基本上是达成了共识的。对于共同正犯，其未遂的着手时间点从其自己达致未遂的时刻开始，而不依赖于其他共同正犯的行为。
　　“单一认定”理论最早由schilling在其《共同正犯和间接正犯的犯罪未遂》一书提出，他认为单独依靠外部的情事流程无法确定构成要件的情事，必须追溯到行为的主观层面，也即参与者的意志统一性。未遂的界限仅能通过主观的犯罪计划加以确定。每个意志的承载者历经他自己独自的意志形成过程，个人的意志并不可能被其他人的意志所灌输。schilling主张对单独正犯、间接正犯和共同正犯采取单一的正犯人理论，不管是间接正犯还是共同正犯，其行为贡献都是和直接的单独正犯一样的符合构成要件的行为。共同正犯是复数的正犯，复数的意志正犯，复数的意志实现，它是复数的单独正犯的变体。他认为，不存在由一个整体的人格或者复数的单个人实现的共同的犯罪行为，因为间接正犯和共同正犯都是通过自己个人的行为来使行为不法现实化的，因此必须遵循单独认定的方案。共同正犯根据犯罪行为的计划已经实施了其行为的最后一个部分，则存在实行终了的未遂。他强调谋议行为对于其他参与者心理上的影响，从而认为对预备行为的参与，应视为实行终了的未遂，未遂的着手必须在谋议中被考察。(22)
　　rudolphi采取修正的单独认定理论，不同于schilling所发展出来的单独认定理论，这是一种以犯行支配为导向的单独认定理论，受到越来越多的学者支持。他认为犯罪人的意志本身并不能为未遂的可罚性说明理由，对于尚未实现的意志不应该处罚，直接实行的着手而使犯罪行为的决意现实化是处罚未遂的必然要求。如果单纯的预备行为足以成立共同正犯的话，必然导致对未遂可罚性的过分扩大，没有共同正犯的未遂可以在“整体行为超越了未遂的界限”之前着手。(23)rudolphi认为，首先必须要求共同正犯中的一人直接的着手于整体犯罪行为；其次，正犯概念具有“构成要件关联性”，为了满足未遂可罚性所必需的犯行支配，每一个共同正犯也必须着手于自己个人的行为贡献，而且必须在实行阶段参与。每个共同正犯者只支配其自己的行为贡献，对于那些尚未实现其根据犯罪计划所预设的角色的行为人，对于犯罪行为的既遂未提供任何的贡献。当行为人基于犯罪行为的计划独立的、完整的、负责的提供犯罪的行为贡献，并且此行为贡献决定了构成要件的最终实现，以至缺乏此行为贡献则犯罪的流程将被阻碍的情况下，则可以肯定单个共同正犯者对于犯罪行为的共同支配。(24)比如在盗窃银行的案件中，a打晕看守人，b打开保险柜，c运走赃物，并不是a的行为实行了就是整体上已经开始进入未遂阶段，而是对b和c只有在他们各自开始实行自己的行为贡献的时候，才开始未遂阶段。对于还没有行动的犯罪同伙只能根据对未遂的心理帮助作为狭义共犯来加以认定。(25)
　　（二）最新发展
　　单独认定的理论在新近广为流传并且已深入人心，其中valdagua可以说是对支配犯的共同正犯之未遂着手理论，以及整体认定理论和单独认定理论研究的集大成者。
　　1．基本立场
　　valdagua分析了两大理论，认为整体认定理论无论在学界还是在判例中都居于主流地位。共同正犯未遂的可罚性判断在于两个基本的前提，这在两大理论中都是毋庸置疑的。正如整体认定论者küper所言“只有通过他与共同正犯者所期待的行为的关系，未遂的意义才通过他个人的行为而超越了预备阶段的行为贡献而归于共同体成员。”(26)但是这也出现在单独认定的理论中，因为该理论同样没有忽视共同的犯罪计划的意义，正如单独认定论者rudolphi指出，单独行为人虽然在共同的协力中和其他的参与者一起支配整体犯罪行为，但是却不支配每个单个的行为贡献。(27)与rudolphi所认为的只有单独认定理论才关注“构成要件关联性”的观点不同，valdagua强调，整体认定理论将未遂的可罚性和构成要件实现的着手相关联，从而与构成要件关联起来，对此不应存在误解。

　　2．对“整体认定”理论的批判
　　（1）对“举动评估学说”的批判
　　第一，举动评估学说（lehre von der tatigkeitsanrechnung）通常与整体认定理论建立的基础联系在一起。该学说建立在行为贡献之间的相互关系上，此种相互作用以完全提供所有行为贡献为前提。当共犯者之一没有提供他的行为贡献，则相互的归责将不复存在。因为，相互性恰恰要求行为人必须提供可以归责的行为贡献。
　　第二，举动评估学说相互矛盾。比如在抢劫银行的案件中，abcde本应都实施该行为，但只有abde实行了抢劫行为，c则不管出于何种理由，没有在犯罪的现场。根据所有的理论，c都不能作为共同正犯者来处罚。在该学说看来，对于只是在整体的犯罪计划中承担一个角色，但是却未做任何事情的人，比如上述例子中的c，当其他的参与者成功的将犯罪实行完毕，则不可能不被处罚；当共同体成员的行为无法超越未遂的阶段时，则可以作为未遂的共同正犯加以处罚。该学说否认存在参与者不提供自己的行为贡献，而其他参与者仍将犯罪实行完毕既遂的情形。
　　第三，导致对共同正犯范围内的中止规则适用时点的前推。比如，行为人a和b共谋达成实施一个犯罪行为的协议，a在提供了自己的行为贡献之后回撤，即使根据犯罪计划，b的行为贡献应当只跟随于a的行为，从而b尚未提供任何的贡献，在这种情况下，b也可以作为未遂而受到处罚。有行为的a因为中止不被处罚，而未有任何行动的b却相反的可以被处罚，这在刑事政策上是不合理的。(28)
　　第四，küper主张适用的类似特工侦查者的规则，也无法消除对举动评估理论的顾虑。küper要求共同正犯在未遂着手的时点上仍具有既遂的意志，对于那些相信没有自己的继续参与，犯罪行为不可能被实施完毕的共同正犯而言，必须以免于处罚告终。valdagua表示反对，认为类似的适用特工侦查者的规则，对于那些根据犯罪的计划，应该由其提供的行为贡献，因为意外（比如出现塞车）违背其意志的没有被提供的共同正犯情况下毫无助益。这里并不存在所谓与特工侦查者可以相比较的情形，因为在特工侦查中，正犯者恰希望犯罪行为的未遂。如果判例要避免举动评估学说的严厉性，比如通过在具体案例中要求行为人在犯罪地点的现场，则已经放弃了整体认定理论，而采用了独立认定理论。(29)
　　（2）对“以犯行支配理论为基础的整体认定理论”的批判
　　valddgua反对根据犯行支配理论派生出来的整体认定理论，主要基于两个基本的理由。
　　第一，对其他参与者的未遂行为，共同正犯不存在消极的犯行支配。如前所述küper将犯行支配区分为积极的犯行支配和消极的犯行支配，对此，valdagua认为直接的单独正犯和间接正犯具有对行为未遂或者既遂的积极和消极的犯行支配，但共同正犯则只有对自己行为贡献的积极犯行支配，因为当其他参与者没有提供其行为贡献的时候，行为人自身单独无法使犯罪行为被实施。共同正犯只有在犯罪行为的既遂上具有消极的犯行支配，在未遂上则没有。当正犯没有提供自己的行为贡献，他仍无法阻止其他活动着的共同正犯继续的实行提供给他们的行为贡献，并将犯罪行为达致未遂阶段。对其他参与者的未遂行为，共同正犯并没有消极犯行支配。因此整体认定理论无法以犯行支配理论为基础。
　　第二，成立共同正犯必须占有并行使犯行支配。对于犯行支配仅仅占有尚不足以认定共同正犯，还必须要求对犯行支配的行使。比如，携带枪支的行为人a在公园里偶然碰到其仇人b，此时b正和另外的两个人聊天告别。对此，a显然占有了犯行支配，但是可罚的基础却在于对犯行支配的行使，此案中就是a开枪射击。犯行支配的行使并不只是对共同的犯罪决意的参与，因为，这样虽然也可以对整体犯罪行为加以共同的支配，但是如果a并没有作出相应的射击行为，则a并没有将其犯行支配加以行使。
　　（3）对其他论证角度的批判(30)
　　第一，偶然事件论证。所谓偶然事件的论证本身并不彻底，对整体认定理论的否定并不导致对尚未行动的行为人的不处罚，因为仍然可以考虑对未遂的帮助和刑法典第30条关于“犯罪约定”；而且偶然性也在法条的其他领域内存在，比如实行终了的未遂，不作为犯罪等等，均存在偶然性问题。
　　第二，对尚未行动的人加以处罚，违反了行为刑法的基本思想。针对一个犯罪行为的实施意思，只有在’行为人通过一个外部的、满足刑法构成要件要求的行为表现出来的情况下，才是可罚的。
　　第三，未遂的刑法本质否定了将未行动者作为共同正犯处罚。正如roxin所言，未遂以“犯罪的意思已经超越了犯罪计划、踌躇、考虑的阶段，而进入到现实化的阶段”(31)作为处罚的前提。
　　第四，küper所谓的方法论的论证无法把握。valdagua认为主要问题在于团伙犯罪上，因为部分整体认定论者要求共同正犯必须在实行阶段的参与，从而不处罚那些在实行阶段没有积极行动的实施计划和组织行为的团伙首领，但却企图以共同正犯处罚那些在未遂阶段尚未行动的参与者，这样则必然出现评价上的矛盾和不公平。
　　3．对“单一认定”理论的论证
　　valdagua以犯行支配理论建构自己的单一认定理论，这个理论与rudolphi发展出来的单独认定理论比较相近。
　　（1）共同正犯的支配应理解为对犯罪行为既遂的支配。
　　如果坚持犯行支配理论在理论上前后一贯，就必须要求对犯行支配的行使，而不仅仅是占有，即所谓的犯行实行的支配（tatausfuhrungsherrschaft）。所谓成立共同正犯的对犯行支配的行使，只有在共同正犯以不阻止、而是使犯罪自由的向既遂发展的方式，加入其力量的情况下才存在。这首先表现在共同正犯的直接着手，对于未遂着手的时间点则应从着手形式的运用来得出结论，对于着手取决于所有共同体成员共同的犯行计划。
　　（2）共同正犯对整体犯罪行为没有积极的犯行支配，因为没有其他参与者的行为，他不可能实现构成要件。他只对既遂的犯罪行为具有消极的犯行支配，而对未遂不具有消极的犯行支配。共同正犯者不具有仅仅通过不作为就可以阻止构成要件的力量，鉴于其他参与者的犯行行为贡献，他的消极犯行支配不能被作为阻碍的力量加以理解。从行为人在共同犯罪决意的实现上，扮演一个对于犯罪构成要件的实现必不可少的角色这点出发，可以说共同正犯只对于犯罪行为的既遂具有消极的支配。

三、余下的讨论

　　（一）在预备阶段行为的共同正犯的未遂
　　要解决通过预备阶段的行为贡献参与到犯罪共同体中的行为人的未遂着手开始时点问题，首先必须解决以预备阶段的行为贡献共同参与的行为人是否可以成立共同正犯。对这个问题，德国刑法释义学也是存在非常大的争议，对于正犯与共犯的界限、正犯的概念、共同正犯的成立条件等的不同见解，直接地导致了对这个问题的不同处理。在作为通说的犯行支配理论内部，也存在“宽松的犯行支配概念”(32)与“严格的犯行支配概念”(33)之分，前者认为，只要行为人在预备阶段提供了优越的行为贡献，就可以成立（既遂的）共同正犯；后者认为，只有在实行阶段的共同参与才可能成立共同正犯。学界一般认为，对于通过预备阶段的行为贡献共同参与者是否可以成立共同正犯的问题采取肯定说的论者，都遵循整体的认定理论，比如jescheck，stratenwerth，jakobs，küper，gossel，stoffers等；而采取否定说的论者则有部分采取整体认定的理论，比如samson，roxin的早期观点；部分则采取单独认定的理论，比如rudolphi，bloy，stein，以及roxin现在的观点。这两种理论都有从“宽松的犯行支配概念”或者“严格的犯行支配概念”出发而得出的。
　　但实际上，笔者认为，不管是采取“整体认定理论”还是“单一认定理论”，在处理这个问题所得出的结论上其实都是一致的。，这里涉及的案型主要是，a和b共谋，在预备阶段a已经提供了优越的行为贡献，比如考察犯罪的机会、设计犯罪的计划等等，而由b严格的按照a的指示着手于犯罪行为的实行，单独的实现犯罪，但最终没有既遂。
　　在这个案型中，如果以“宽松的犯行支配概念”出发采取“整体认定理论”，则a的行为贡献实际上已经足以确立其犯行支配，则b达致未遂的情况下，a也同时的达致未遂；如果采取schilling的提前未遂着手开始时点的“单一认定理论”，则a的预备阶段的行为贡献本身已经足似成立未遂；如果采取以犯行支配为基础的“单一认定理论”，a同样也已经达致未遂，因为这种理论认为，除了犯罪共同体的着手之外，还要求每个共同正犯都提供了自己的犯行贡献，在这个案型中，a的行为贡献便是以预备行为的形式提供的，而且可以说是完全的提供了自身的犯行贡献，所以也成立未遂。
　　如果以“严格的犯行支配概念”出发，因为要求共同正犯必须在实行阶段行为，才可以将犯罪的既遂归责于每一个共同正犯身上，则在这个案型中，实际上否定了a和b成立共同正犯，b只是成立单独正犯，a则是作为共犯处罚，无论采取“整体认定”还是“单一认定”，都无所谓共同正犯的未遂问题的差异。
　　（二）假想共同正犯的未遂
　　所谓假想共同正犯的未遂，在1995年之前，无论是释义学中还是判决一直都没有给予足够的关注，直到联邦最高法院做出bgh st 40，299判决后才成为讨论的重点。
　　该判决的案情主要是：因为第三人的欺骗，行为人a错误以为杂货店老板m意图实施保险诈骗，而同意由a抢劫该杂货店的货品，制造虚假的保险事故，但实际上m并没有进行保险诈骗的故意。遭抢劫后，m果然提起了抢劫案的保险赔偿。判决最终认为，a已经成立共同的保险诈骗的未遂。(34)
　　对于这个判决，学界也存在激烈的讨论。有学者为其提供辩护的理由，比如heckler就认为，a只要主观上认为m是根据共同的犯罪计划而着手就足够认定a成立未遂；(35)haul则认为，共同正犯的相互归责仅仅取决于对客观的未遂组成部分的归责，因此m缺乏故意并不会影响对共同正犯未遂的归责。(36)反对的学者则指出，德国刑法典第22条关于未遂的规定是以实现构成要件的直接着手为客观标准的，行为人在实行阶段没有采取任何行动，而只是主观上认为存在其他共同正犯者的未遂，而实际上并不存在这种假定的共同的犯行决意，那就不能够认为成立共同正犯的未遂；法律规定所要求的不是行为人在观念上存在的被设想出来的着手，而是按照犯罪计划直接着手犯罪实行的行为，根据行为人的想法，已经事实上被做出。(37)

注释与参考文献
　　⑴vgl．krack，der versuchsbeginn bei mittaterschaft und mittelbarer taterschaft，zstw 110（1998），s．612．
　　⑵vgl．roxin，taterschaft und tatherrschaft，8．aufl.，berlin，2006，s．452 ff．
　　⑶roxin，a．a，o．，s．454．
　　⑷vgl．jakobs，strafrecht at，2．aufl．，1991，berlin，s．269．
　　⑸vgl．maiwald，literaturbericht，zstw 88（1970），s．741．
　　⑹vgl．küper，versuchsbeginn und mittaterscheft，s．44．
　　⑺vgl．küper，a，a．o．，s．23ff．
　　⑻vgl．küper，a. a. o．，s．26．
　　⑼vgl．küper，a. a，o．，s．55-56．
　　⑽vgl．küper，a．a．o．，s．61-62．
　　⑾küper，a．a．o．，s．62．
　　⑿vgl．schilling，der verbrechensversuch des mittaters und des mittelbaren tater，koln，1975，s．113 f．
　　⒀这与maurach的观点极为类似。
　　⒁vgl．küper，versuchs-und rucktrittsprobleme bei mehreren tatbeteiligte，jz 1979，s. 777，786；küper，versuchsbeginn und mittaterschaft，s．17ff．
　　⒂vgl．küper，versuchsbeginn und mittaterschaft，s．69．
　　⒃vgl．küper，jz 1979，s．787．
　　⒄küper，versuchsbeginn und mittaterschaft，s．60，61．
　　⒅vgl．küper，a．a．o．，s．18ff．
　　⒆vgl．küper，jz 1979，s．787．
　　⒇vgl．küper，a．a．o．，s．776ff．
　　(21)vgl．küper，a. a．o．，s．787．
　　(22)vgl．schilling，der verbrechensversuch des mittaters und des mittelbaren tater，koln，1975，s．60-112．
　　(23)rudolphi，systematischer kommentar zum strafgesetzbuch，band i，allgemeiner teil，6．auflage，22．lieferung，1993，§ 22，rnd．19a．
　　(24)vgl．rudolphi，zur tatbestandsbezogenheit des tatherrschaftsbegriffes bei der mittatterschaft，in：arthur kaufmann（hrsg．），festschrift für paul bockelmann zum 70．geburtstag，munchen，1979，s．373 ff．
　　(25)vgl．rudolphi，festschrift fur paul bockelmann，s．383 ff．
　　(26)küper，versuchsbeginn und mittaterschaft，s．68．
　　(27)vgl．rudolphi，festschrift fur paul bockelmann，s．369 ff，382．
　　(28)vgl．valdágua，versuchsbeginn，des mittaters bei den herrschaftsdelikten，zstw 98（1986），s．839 ff，854 ff．
　　(29)vgl．valdágua，a. a. o．，s．839 ff．
　　(30)vgl．valdágua，a. a．o．，s．865 ff．
　　(31)roxin，taterschaft und tatherrschaft，s．453，454．
　　(32)bghst 37，289，292；jakobs，strafrecht at，§ 21，rnd．52．
　　(33)vgl．roxin，taterschaft und tatherrschaft，s．656 ff．；zieschang，mittaterschaft bei bloβer mitwirkung im vorbereitungsstadium，zstw 107（1995），s．361 ff．
　　(34)当然，对于a的行为是否已经成立正犯，还是只是帮助犯，也是有争议的。
　　(35)vgl．heckler，versuchsbeginn bei vermeintlicher mittaterschaft，ga 1997，s．79．
　　(36)vgl．hauf，neuere entscheidungen zur mittaterschaft unter besonderer berücksichtigung der problematik der aufgabe der mitwirkungeines beteiligten wahrend der tatausführung bzw．vor eintritt in das versuchsstadium，nstz 1994，s．265f．
　　(37)vgl．krack，zstw 110（1998），s．623，624