原文作者：高燕玲

　[摘 要]夫妻共同债务在司法实践中认定存在一定的缺陷。笔者从夫妻共同债务的基本理论出发，将对“认定”与“推定”夫妻共同债务进行衡量比较，寻找较为完善的夫妻共同债务确认制度。
　　[关键词]共同债务；财产公证；家事代理
　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九第三款规定情形的除外。” 《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”根据该规定，只要婚姻关系存续期间一方所负债务，配偶不论是否知道，也不论是否用于家庭，对方都要承担连带清偿责任，除非能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明第三人知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有。
　　一、司法实践中夫妻共同债务认定的不足
　　案例： 1995年，黄男带着女儿黄甲、儿子黄乙和陈女带着儿子陈丙、女儿陈丁再婚。2005年8月，由于家庭矛盾，黄男与陈女带着儿子、儿媳妇分居。2006年2月，黄甲起诉黄男和陈女称，黄男分别于2000年和2001年两次向其借款共120800元，由黄男出具借条一张为证，请求法院判决黄男和陈女归还上述借款。WWw.11665.COM黄男承认借款属实。陈女辩称，她并无向黄甲借款，且黄男与黄甲是父女关系，黄男与其分居多时，该借条明显存在伪造嫌疑。即使借款属实，该借款未用于夫妻共同需要，其不用承担清偿责任。
　　法院经审理查明，借条是2006年1月黄男写给其女儿黄甲的，陈女并无签名。法院依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和最高人民法院《婚姻法解释（二）》第二十四条规定，认为黄男向黄甲的借款发生于黄男与陈女的夫妻关系存续期间，因陈女没有证据证明该笔借款为黄男的个人债务，且黄男与陈女对婚姻关系期间的财产也无约定归各自所有，因此该笔借款应认定为黄男与陈女的夫妻共同债务，为此而判决黄男和陈女共同偿还该笔借款。
　　该案例的判决依现行法律规定并无不当，但很难形成内心确信，原因在于上述法律规定值得商榷。（1）“夫或妻一方与债权人明确约定为个人债务”中“明确”没有法律界定；（2）夫或妻一方未经配偶同意向外负债，谁会“明确”约定为个人债务？即便夫或妻想约定，债权人一般也不会同意；（3）夫妻实行约定财产制，且第三人知道该约定。但在中国实行约定财产制的家庭数量很少且夫妻的内部财产约定，第三人无从知晓；（4）完全排斥其他明显不符合夫妻共同债务的其他证据情形，具有扩大日常家事代理权之嫌，极易诱发夫或妻一方与第三人恶意串通，进行虚假诉讼。
　　因此，现行法律条文规定夫妻共同债务确认的方法虽易于操作，但其面对复杂的社会现实，明显过于笼统、苛刻。这给某些居心叵测者可乘之机，致离婚当事人伪造债务的虚假诉讼纠纷层出不穷。为保护夫妻财产权的，维护债权人合法权益，我国夫妻共同债务确认制度应寻求较为合理的途径。
　　二、认定夫妻共同债务的基本理论及司法回应
　　理论上，婚姻关系存续期间的夫妻共同债务考虑两个判断标准：（1）夫妻有无共同举债的合意。（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。实践中，夫妻共同债务主要表现为生活性债务和经营性债务。1993年11月3日，最高人民法院颁发的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）第十七条以描述的方式排除夫妻个人债务情形：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；（4）其他应由个人承担的债务。”其第十八条规定：“婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务。”
　　三、推定夫妻共同债务的基本理论及司法回应
　　《婚姻法》解释（二）第二十四条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理制度的基本法理。夫妻之间的身份关系决定其对外产生“外表授权”，形成表见代理权，对夫妻一方所为之行为后果，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示，夫妻另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。日常家事代理制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于婚姻家庭生活的便利，减少婚姻生活成本，维护民事交往的安定性和稳定性，对于及时合理地解决纠纷，保护善意第三人和交易安全具有重要意义。[论文网]
　　我国婚姻法没有直接规定日常家事代理制度，主要是由于我国在夫妻财产制上实行夫妻婚后所得共同财产制，夫妻财产约定意识极弱，实行财产约定制的夫妻少之又少。因此，即使没有日常家事代理权的规定，法定财产制足以调整家事代理问题，婚姻关系存续期间发生的对外财产责任原则上均由夫妻双方共同承担。我国是通过司法解释的形式间接承认日常家事代理制度，《婚姻法》解释（一）第十七条第一款规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权决定。”因此，就一般情形而言，婚姻关系存续期间，在日常家事范围内，将夫妻一方以个人名义所负债务推定为共同债务，由夫妻一方举证证明两种除外情形才能否定，总体上符合节省司法成本，侧重保护第三人合法权益和交易安全的立法潮流。
　　四、“认定”与“推定”夫妻共同债务的比较
　　由于各自的确认基础和价值取向的差异《意见》与《婚姻法》解释（二）对本案的处理结果不同。如果当事人握有的证据比较充分，认定夫妻共同债务能反映案件真实情况；反之，必须证明夫或妻个人所负债务确用于夫妻共同需要或配偶一方也分享了该债务利益。这对债权人来讲是积极事实，可以举证证明，对债务人配偶来讲是消极事实，不能举证证明，因此应将举证责任分配给债权人。但债权人如何控制债务人会转变债务用途？如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于共同需要？债权人对此缺乏举证能力，《意见》就此缺乏可操作性。而《婚姻法》及其解释（二）运用证据学上的“推定”原理解决此司法操作难题，避免了诉讼中的繁琐证明活动，体现形式正义。但如果当事人能够证明以夫妻个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或者确不属于夫妻共同债务，但在不能证明是两种法定除外情形下，仍要承担败诉后果，有违实质正义。

人的认识只能是用证据证明逼近“客观事实”的“法律事实”。司法的过程是用“法律事实”（

形式正义）为手段渐次实现“客观真实”（实质正义）的。因此，应将“认定”与“推定”优势相结合，趋向形式正义与实质正义的统一，构建完善的夫妻共同债务确认制度。[1]
　　五、完善夫妻共同债务确认制度的构想
　　保留《婚姻法》解释（二）第二十四条的规定外，辅以相关制度设计，是完善夫妻共同债务确认应有之策。
　　（一）分配日常家事代理权的举证责任
　　如果夫或妻一方能够证明夫妻以个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或确不属于夫妻共同债务的，应按夫妻个人债务处理，但债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事代理范围的除外。夫妻相对债权人具有较强的举证能力，夫妻身份关系形成的表见代理关系也决定将日常家事代理权的举证责任分配给外部债权人并不妥当。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条规定，将超出日常家事代理权的举证责任分配给夫妻一方比较恰当。“如果夫妻的日常家事代理行为造成的外部假象，使债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事代理范围的，债权人仍应受到保护，但应由债权人证明‘自己相信的理由’”。[2]
　　（二）严格限制夫妻一方单独巨额负债的行为
　　夫妻一方以个人名义向外巨额负债，须夫妻双方事先协商一致，并有书面协议，未经协商一致，一方单独负巨额债务的，除债权人能够证明债务人的负债行为没有超出日常家事代理范围或确属夫妻共同债务外，应按夫妻个人债务处理。是否为“巨额”，此应由夫妻一方举证，法官也可结合一般社会标准、逻辑原理、生活经验和债务人的家庭经济状况进行辅助判断。如果真是巨额负债，会产生一种社会公信力，法律上认为以一个“善良家父”标准拟制的债权人应征询债务人配偶的意见，否则，债权人就应自担风险。但如果债权人能够反证证明债务人负巨债没有超出日常家事代理范围或确属夫妻共同债务的，夫妻必须承担连带清偿责任。这既可以防止配偶一方与债权人恶意串通，借离婚骗取夫妻共同财产，又可以防止配偶双方串通逃避债务，损害债权人利益。
　　（三）完善夫妻财产公证和公示制度
　　首先，对夫妻共同财产的数额、约定财产制的内容等进行公证，以便日后减少纷争，保护夫妻双方和善意第三人的权利。第二，夫妻财产公证是夫妻双方的行为，具有较强的隐密性，除非夫妻一方或双方明确告知，第三人很难知晓夫妻财产公证的内容的，我国又未规定夫妻财产公示制度，让夫妻一方举证证实第三人具有明知的主观认识过于苛求，应辅以相应的夫妻财产公示制度。
　　（四）建立分居债务制度
　　夫妻由于双方主观原因分居且没有共同生活期间，一方以个人名义所负债务，债权人明知上述情形仍然出借的，应按个人债务处理，但债权人能够证明夫或妻的负债行为没有超出日常家事代理范围或确属夫妻共同债务的除外。夫妻由于双方主观原因分居且没有共同生活，说明夫妻感情有一定破裂，随着夫妻感情破裂程度的加深，其权利义务的实际履行遭到破坏也愈加严重，与之相适应的夫妻共同财产关系也逐渐瓦解，分居期间，夫妻双方很难共同生活和共享利益，如果债权人明知双方分居和独立生活，仍然出借，就应自担风险。
　　婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。现实中，不和谐的婚姻家庭也是大量存在的。有的夫妻关系恶化，一方为报复另一方而通过钻法律的空子，或真或假地制造债务以达到使对方痛苦难堪的目的。如果一概按照婚姻法的上述规定处理，难免有以偏概全、曲解立法本意之嫌。正确划定夫妻共同债务与夫妻个人债务的界限，完善夫妻共同债务的确认制度，在夫妻一方利益与第三人利益之间寻找一种符合公平正义的平衡点，对于维护夫妻的共同利益、夫妻的个人利益和第三人的合法权益更有十分重要的意义。
　　[参考文献]
　　[1]蒋月.夫妻财产制若干重大问题思考[j].现代法学，2000（6）：102.
　　[2]史尚宽.亲属法论[m].北京：中国政法大学出版，2000.
　　[作者简介]高燕玲（1977—），女，福建南安人，南安市人民法院。