关键词: 盗窃;信用卡;使用
内容提要: “盗窃信用卡并使用”中的“使用”,根据目的解释和体系解释,应当包括取现、刷卡购物和享受服务,以及出售、转让或者出租获利的行为,但不包括抵债、抵押和提供资信证明;盗窃的信用卡应当是真实有效的,不应包括伪造的、作废的信用卡。
由于信用卡犯罪的复杂性,对于《刑法》第196 条第3 款规定的“盗窃信用卡并使用”究竟表达的是什么行为? 理论上和实务中至今争议不小。本文对此略表管见。
一、“使用”的界定
《刑法》第196 条第3 款规定的“盗窃信用卡并使用”之“使用”,是指何种意义上的使用? 目前理论界多数学者认为,这里的“使用”是指行为人将自己盗窃所得的信用卡取现、刷卡购物和享受服务,如在atm 机或银行柜台取现,在特约商户刷卡消费。有的学者则认为,这里的“使用”仅仅是指盗窃信用卡后出售、转让或者出租;对于盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务的,应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚,而不能按照《刑法》第196 条第3 款的规定以盗窃罪论处。理由是: 出售、转让或者出租盗窃所得的信用卡,事实上是对信用卡加以使用的一种方法,而该使用方法行为为先行的盗窃行为吸收,其恰恰符合盗窃罪的构成;盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务的,由于盗窃之后的取现、刷卡购物或享受服务行为是行为人获取并占有财产的关键,而其恰恰是一种欺骗行为,故以信用卡诈骗罪予以评价至为妥当。wwW.11665.Com还有的学者认为,行为人将盗窃所得的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动,也是“盗窃并使用信用卡”,按照刑法规定应以盗窃罪定罪处罚。①
我认为,作为对刑法规范用语“使用”的解释,无疑首先应从日常生活用语的角度进行文义解释,因为专业的刑法用语来源于日常用语,但是,对刑法规范的解释,又必须受刑法保护特定法益的目的内容的约束,同时还要考虑用语含义在刑法文本中的协调,即按照文义解释的解释结论如果显然与刑法所要实现的目的相左,或者造成与其他规范的解释不相协调的结果,则该解释就值得怀疑。总而言之,目的解释应当制约文义解释,用语的解释也要注意体系解释。
很显然《, 刑法》第196条第3 款规定的“盗窃信用卡并使用”以盗窃罪定罪处罚,目的在于保护信用卡不被他人秘密窃取并进而被冒用。在《刑法》第196 条同一个条文中,除第3 款中的“使用”外,第1 款第(一) 、(二) 项都存在“使用”这个词, 第(三) 项的“冒用”无非也是冒名、冒充使用之意。所以,我认为,尽管“使用”一词在日常生活中可以作非常宽泛的解释,即可以是指一切将盗窃所得的信用卡“为行为人所用”的情形,包括取现、刷卡购物或享受服务,用作抵押,出售、转让或者出租获利,进行伪造、变造,收藏,等等。但是,必须肯定的是,从目的解释和体系解释的角度,原则上只有直接发挥信用卡功能的“使用”行为,才是《刑法》第196 条第3 款规定的“使用”;刑法规定以盗窃罪论处的“盗窃信用卡并使用”行为,核心含义实质上就是“盗窃信用卡”+“冒用他人(行为人盗窃而得的) 信用卡”。因此,用盗窃所得的信用卡取现、刷卡购物或享受服务的,无疑是属于“盗窃信用卡并使用”的行为,应以盗窃罪定罪处罚。上述有学者认为,行为人将盗窃所得的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动也属于“盗窃信用卡并使用”,其解释结论是违背立法宗旨的。因为此种情形下,行为人并不是通过直接发挥信用卡消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等功能而占有他人财产,所以并不属于法条所言“盗窃信用卡并使用”的实质含义。实践中,对于将盗窃所得的信用卡用以抵押、抵债,符合诈骗罪(不是信用卡诈骗罪) 构成标准的,应当以诈骗罪定罪处罚,而不可依据《刑法》第196 条第3 款规定以盗窃罪定罪处罚。
出售、转让或者出租盗窃所得的信用卡行为,是否属于“盗窃信用卡并使用”? 我认为答案是肯定的。有学者认为,“出售、转让、出租”与“使用”在语意上存在重大差别;事实上,刑法对于某些犯罪对象相同而行为分别是“出售”和“使用”的,也规定了法定刑悬殊的不同罪名(比如出售假币罪和使用假币罪) ,所以不能将“出售、转让、出租”解释为“使用”,否则即属类推。我认为,刑法中相同用语的含义具有相对性,同一词语在不同场合未必含义完全一致,比如“暴力”一词在抢劫罪中可以包括故意杀人,而在暴力干涉婚姻自由罪中上限只能轻伤;“收买”一词在收买被拐卖的妇女、儿童罪中只能是指以金钱或者其他财物予以交换,而在《刑法》第104 条第2 款(收买国家机关工作人员、武装部队人员等进行武装叛乱、暴乱) 中却可以包括以美色、地位等予以交换。因此,刑法用语含义的相对性,与体系解释的协调性要求是不矛盾的。相反,如果不分场合将刑法中的同一词语进行完全相同的理解,势必破坏解释结论的协调性,最终违背体系解释关于联系上下文解释的要求。为什么说使用假币罪中的“使用”不能包括“出售”而“盗窃信用卡并使用”应当包括出售、转让或者出租盗窃所得的信用卡行为? 其理由,除了在形式上刑法没有对出售、转让或者出租盗窃所得的信用卡行为作出单独规定而对出售假币行为作了独立罪名的规定之外,还在于,“出售、转让、出租”盗窃的信用卡(最终仍是通过取现、刷卡购物或享受服务使他人财产遭受损失) 与行为人自己使用盗窃的信用卡在侵犯法益的性质和侵犯危险程度上没有区别,而出售假币给他人使用与行为人自己使用假币在侵犯法益的性质和侵犯危险程度上有重大区别,至少在立法者看来,这样的重大区别是必须引起注意的。也正因为在立法者看来存在这种重大区别,才有必要设立不同罪名。所以,从法益侵害的角度考察,进行目的解释,出售、转让或者出租盗窃所得的信用卡行为应当被解释到“盗窃信用卡并使用”中适用盗窃罪。否则,将造成不公平的、难为人接受的解释结论:行为人自己将盗窃的信用卡使用的成立盗窃罪,可能更为严重的行为人将盗窃的信用卡出售、转让、出租给他人使用的行为则无罪。
为什么有的学者把以盗窃所得的信用卡取现、刷卡购物或享受服务的行为排除在“盗窃信用卡并使用”之外? 我认为,这主要是混淆了“盗窃信用卡并使用”行为定性之立法与理论的界限。从理论上讲,盗窃信用卡并使用的,不应当定盗窃罪而应定信用卡诈骗罪。因为信用卡是一种信用凭证,本身不是财物,行为人仅仅有盗窃信用卡的行为并不会给持卡人造成财产损失,所以纯粹的盗窃信用卡的行为并不成立盗窃罪。盗窃罪和诈骗犯罪都属于取得型的、即以非法占有为目的的犯罪,两个罪名的确定依据是行为人取得财产的手段到底是秘密窃取还是虚构事实、隐瞒真相。显然“, 盗窃信用卡并使用”中,行为人是将自己盗窃而得的他人的信用卡作为欺骗手段取得财产,本质上符合信用卡诈骗罪的特征。然而,我们在司法实践中必须面对《刑法》第196 条第3 款的特别规定,不能因为在理论上“盗窃信用卡并使用”定信用卡诈骗罪合理就排除该款条文对盗窃罪的适用,这是刑事法治的基本要求。[1 ]
值得注意的是,有学者认为,应当根据行为人对盗窃的信用卡的具体使用途径来区分犯罪行为性质———盗窃信用卡后,如果行为人在自动取款机上使用或者在网上消费、转帐的,由于可以将其类比为窃得他人家门钥匙而入室取财的情形,构成盗窃罪没有问题;但是,如果冒充他人签名在银行柜台取现或在特约商户冒充持卡人签名消费的,由于有被骗者,属于典型的“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为,应当构成信用卡诈骗罪。[ 2 ]我认为,这样的观点破坏了《刑法》第196 条第3 款适用的统一性,无论在理论上还是在实践中都是不足为取的。事实上,从刑法理论上讲,撇开行为人有盗窃信用卡行为的情形,无论是行为人在自动取款机上使用他人信用卡,用他人信用卡在网上消费、转帐,还是冒充他人签名在银行柜台取现或在特约商户冒充持卡人签名消费,均属于“冒用他人信用卡”的行为,在实质上属于信用卡诈骗罪《; 刑法》第196条第1款第(三)项的“冒用他人信用卡”,本身是包括行为人在自动取款机上使用他人信用卡或者用他人信用卡在网上消费、转帐之情形的,因为此种情形下行为人作为非持卡人使用信用卡,本身就是欺骗,至于被骗者是属于所谓电子代理人的自动取款机还是银行,对诈骗行为的性质并无影响。所以,对于行为人在自动取款机上使用信用卡或者在网上消费、转帐,以及冒充他人签名在银行柜台取现或在特约商户冒充持卡人签名消费的,定性应当一致,这是一个原则。在此原则下,如果行为人是单纯地冒用他人信用卡,一律认定为信用卡诈骗罪;如果行为人是盗窃信用卡并使用的,均依据《刑法》第196 条第3 款的特别规定认定为盗窃罪。
二、“信用卡”是否包括伪造的、作废的信用卡
《刑法》第196 条第3 款规定的“盗窃信用卡并使用”,究竟是仅指盗窃合法有效的信用卡还是也包括盗窃伪造、作废的无效信用卡? 实务中争议也非常之大。有人认为《, 刑法》第196 条第1款第(一) 、(二) 项的客观行为方式就是“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”,因而“信用卡”原本是包括“伪造的信用卡”和“作废的信用卡”在内的“, 盗窃信用卡”无论在逻辑上还是在事实上均可以包括盗窃“伪造的信用卡”和“作废的信用卡”的情形。, 我认为,从盗窃信用卡的案件事实来说,的确不能排除行为人窃得他人伪造的信用卡或者已经作废的信用卡的可能性,但是,这样的事实并不能替代规范,不能认为刑法用语字面所能包括的事实皆属于规范可以包容的事实。
须知《, 刑法》第196条第1款第(一) 、(二)项“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”的行为规定为信用卡诈骗罪,归责基础是“行为人明知信用卡为伪造的或者作废的而使用”,而在同款第(三) 项规定“冒用他人信用卡”,归责基础显然是“行为人明知是他人的信用卡而使用”———“他人的信用卡”只有是真实有效的,才存在被冒用而遭受财产损失的可能性。如上所述《, 刑法》第196条第3 款规定的“盗窃信用卡并使用”,尽管《刑法》特别规定以盗窃罪定罪处罚,但其行为本质仍属于冒用他人信用卡的诈骗行为。因此,这里的“盗窃信用卡”只能是指盗窃真实有效的信用卡。当然,只要信用卡真实有效,即便几经盗窃,或被盗者获得信用卡本身就是拾捡而得,只要行为人盗窃后使用了,就应认定为盗窃罪。如甲拾得乙的有效信用卡存于家中,丙窃之存于自己家中,后丁又从丙家窃走该信用卡并使用,丁成立盗窃罪。
问题是,如果行为人盗窃伪造的信用卡或作废的信用卡后,予以使用的,该如何处理? 我认为,应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚。行为人盗窃伪造的信用卡或作废的信用卡后予以使用,从主观特征来看有两种情况:一是行为人明知是伪造的信用卡或作废的信用卡而使用的,这属于《刑法》第196 条第1 款第(一) 、(二) 项规定的“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”的行为;二是不明知是伪造的信用卡或作废的信用卡、误认为是真实有效的信用卡而使用的,这属于《刑法》第196 条第1 款第(三) 项规定的“冒用他人信用卡”的行为。不论行为人主观内容如何,其结果都是以信用卡诈骗罪定罪处罚。
注释:
①在有关共同犯罪认定中,应当注意刑法特别规定的适用范围。盗卡人告知取现人(消费人) ,信用卡系盗窃的,二人成立盗窃罪的共同犯罪。否则单独定罪。
参考文献：
[1] 转引自:李希慧. 略论信用卡诈骗罪的几个问题[a] . 赵秉志,张军. 中国刑法学年会文集(2003 年度第二卷上册) [ c] . 北京:中国人民公安大学出版社,2003. 288.
[2] 陈洪兵,薛向东. 获取他人银行卡或账号密码行为及其后续行为的定性[a] . 顾肖荣. 经济刑法(3) [c] . 上海:上海人民出版社,2005. 61.
