关键词: 期待可能性/罪刑法定原则/故意/过失
内容提要: 期待可能性理论也称期待性的不存在，是指在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的 具体状况缺乏期待他能够实施该犯罪行为以外其他合法行为的可能性。其机能不仅仅体 现为紧缩性的功效，科学的定位应是其扩张性机能，即期待可能性与犯罪是否成立、刑 事责任如何承担相连结。同时，期待可能性机能的发挥受限于罪刑法定原则，理应体现 法定性、明确性和合理性的要求；期待可能性的合理性的判断标准应以平均人标准说为 宜；其法律归属采例外说基础上的并列说为最佳选择。
“没有责任就没有刑罚”是近代以来刑法的一项根本原理，责任是刑罚的前提和基础 。责任这一概念范畴所承载的刑法意蕴是对实施犯罪行为的行为人的非难。从责任规范 论角度看，非难的基础是法律规范。无论是禁止性法律规范还是命令性法律规范，最终 把行为人的行为归结到责任的承担上，是在于行为人实施了适法行为以外的犯罪行为。 对犯罪行为的非难，仅仅依据行为人行为时的主观心理事实是不够的，在具体情况下， 依据行为时的附随情况，即使行为人有刑事责任能力和相应的主观事实，也不能对其进 行责任的非难。这就是期待可能性理论的基本主张，其实质是规范责任的外化，所以有 学者说“期待可能性理论与规范责任论是一种表里关系。”[1](p244)期待可能性理论 的趣旨在于行为与刑罚之间直接的、理性的联系。但有关期待可能性的机能、与罪刑法 定原则的关系、法律归属等问题，却无定论，这制肘着期待可能性在具体情况下对阻却 责任的认定。Www.11665.Com本文着重从这几个视角入手，审视期待可能性理论的相关定位，以期对我 国刑法基础理论研究有所裨益。
一、期待可能性的机能定位
一般而言，行为人应对因自身行为所造成的损害或危险承担责任，因为“行为人根本 不是孤立地生活的，而是生活在一个被确定设立的社会之中和一个被确定设立的国家之 中，这就使得行为人必须接受某种强制和不能减轻对这种强制所承担的责任。”[2](p4 5)但由国家所设定的强制并不是在所有情况下都必须由行为人承担，如行为人因不可抗 力被强制实施某行为，行为人对正在发生的不可避免的针对其本人或其亲属的身体或生 命的威胁，被迫实施符合构成要件的行为。在此等情形之下，行为人虽然实施了犯罪行 为，但其刑事责任受到减免，原由在于期待可能性理论的支撑。
期待可能性，也称期待性的不存在，是指在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具 体状况缺乏期待他能够实施该犯罪行为以外其他合法行为的可能性。其源于1897年德国 帝国法院的“癖马案”的判决[1](p244)。该判决认定因行为人在当时的情况下缺乏不 顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马的可能性，因此不负过失刑事责任 。一批刑法学者如frank等人以此为理论基础展开了对期待可能性的探讨，从而使其在 大陆法系的犯罪成立理论中占有一席之地。20世纪初期待可能性理论传播到日本，不仅 日本刑法理论界接受该理论，司法实务界也以此作为判案的依据。1933年发生的“第五 柏岛丸事件”[1](p244)成为日本司法实务适用期待可能性理论定案的先例，日本大审 院以被告人是不得已超定额运载而无其它行为选择为由，认为原审法院认定被告犯有业 务上致死伤罪的判决在量刑上过重，将判处6个月的禁锢刑改判为300日元罚金，即减轻 其刑事责任的承担。至此，期待可能性在以德国和日本为代表的大陆法系国家中确定了 其稳定的法律地位，成为有责性的组成要素之一。随之而来的问题是，期待可能性为什 么会有如此之大的魅力成为衡量犯罪成立与否的规格因素之一，成为决定刑事责任如何 承担的规格因素之一。这便是期待可能性理论的机能所要解决的问题。
机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效。刑法的机能在此指的 是这样一种理论，即刑法所要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障 。[3](p101)虽然这一提法是从规范责任论的角度对刑法的机能进行的梳理，但它揭示 出某一事物作为一个系统内部的构成要素的功效，从形而上的角度看，就是其所起的价 值。可以说，期待可能性理论作为有责构成要件的组成要素，其机能应体现为对判断某 一行为是否应承担刑法对其非难、承担什么样的刑法非难所起到的功效，即期待可能性 成为衡量刑事责任的有无及大小的一个规格和标准。从期待可能性理论产生的源流上可 以看出，德国“癖马案”的判决昭示出因缺乏期待可能性导致行为人不承担过失的刑事 责任，即缺乏期望在当时的情况下行为人为此犯罪行为以外的其它合法行为的可能性， 缺乏期待可能性与国家否定行为人对刑事责任的承担相对应；日本大审院对“第五柏岛 丸事件”最终判决昭示出因缺乏期待可能性，犯罪行为成立，但导致国家减轻行为人对 其刑事责任的承担，即缺乏期待可能性与减轻刑事责任相对应。由此，期待可能性的机 能体现为两个方面：一是其扩张性机能，即期待可能性与犯罪是否成立、刑事责任如何 承担相连结，是否缺乏期待可能性成为危害行为是否成为犯罪行为的判断规格，成为判 断刑事责任大小的一个因素；二是紧缩性机能，即在犯罪成立的、承担刑事责任的条件 下，期待可能只与刑事责任的程度相连结，成为判断刑事责任大小的一个因素。那么， 期待可能性的机能应如何取舍，应如何定位，这直接关系到期待可能性的判断标准、期 待可能性的法律归属等问题的解决。
关于期待可能性的机能，多数学者主张其具有减免刑事责任的功效。无论是免责还是 减轻责任，必然是在犯罪成立这一大前提下所得出的结论。如有学者认为：“期待可能 性不仅存在着有无的问题(是否阻却责任的问题)，而且还存在程度问题(是否减轻责任) 。即如果认定期待可能性低或小，则是减轻事由。”[1](p245)，也有的学者认为：“ 在对合法行为的期待性欠缺或低下的时候不应该追究其责任或者应该减少其责任。例如 ，毁灭证据罪在自己的刑事被告案中不能成立，这是因为没有期待可能性，还有，对于 毁灭证据罪与窝藏犯罪中亲属之间的行为的刑罚的任意免除对于亲属相盗例以及亲属间 赃物罪的刑罚的必要免除，这些规定也是因为其期待可能性低下。”[4](p316)但同时 认为，刑罚的免除是在犯罪成立的前提下因缺乏期待可能性而产生的法律后果，“在这 类情况(指亲属相盗或亲属相隐-笔者注)下承认犯罪的成立。即就各自所犯的犯罪而确 定其责任，但因为存在一定的亲属关系这一外部情况减低了对行为者的期待可能性，所 以承认刑罚的免除这种处罚阻却事由。”[4](p316)但问题在于，有时缺乏期待可能性 却成为阻却犯罪成立的事由，德国“癖马案”的判决就是一个适例。即使在今天，相关 的刑事立法规定也体现了期待不可能性阻却犯罪成立的功能，如毁灭证据罪在自己的刑 事被告案中不能成立，这是因为没有期待可能性；如正当防卫等排除犯罪性的立法规定 ，其刑法原理便是因行为人在当时的情势下缺乏期待为合法行为的可能性，所以不成立 犯罪。所以我们赞成冯.李斯特博士的结论：“如果根据经验根本不可能期望行为人在 起决定性作用情况下，具备为合法之动机的，则不存在任何罪责。如果此等动机只是被 增加困难，而非不可能，则为减轻罪责。”[2](p319)至此，我们的结论是：期待可能 性机能的科学定位应是其扩张性，即期待可能性在特定条件下成为衡量犯罪是否成立的 要素，在特定条件下成为衡量犯罪成立时刑事责任是否免除或减轻的要素。
二、期待可能性与罪刑法定原则
期待可能性的机能体现为扩张性，它既承载着衡量犯罪是否成立重任，又承载着判断 刑事责任大小的重任，但这并不是意味着这种扩张性是无限制的。刑法法治文明高度发 达的今天，罪刑法定原则已成为世界多数国家的宪法性原则或刑法基本原则。其作为刑 法的一项基本原则，不仅有形式的侧面，即法律主义、禁止事后法，禁止类推解释，还 应具备实质的侧面，即要求法定性、合理性和明确性。[5](p41)这两方面制约着整个刑 事法制过程。期待可能性自然而然应遵循罪刑法定原则，特别是应遵循罪刑法定原则的 实质侧面内容的要求，这也是期待可能性理论题中应有之义。所以说，期待可能性机能 的发挥受限于罪刑法定原则，理应体现法定性、明确性和合理性的要求。
(一)期待可能性的法定性
期待可能性理论符合罪刑法定原则的要求是通过其法律性质展示出来的。期待可能性 的法律性质可以有两个层面的内容：一是它应归属于犯罪成立三要件即构成要件该当性 、违法性和有责性中的哪一个要件中，二是在前一立论基础之上，确证缺乏期待可能性 情由是非法定还是法定的。大陆法系关于期待可能性的第一个层面的法律性质，现已形 成共识，即期待可能性是作为有责性的要素而存在的，所以如果不存在期待可能性，也 就是说不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。但不具备期待可能性，究 竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是属于法定的责任阻却事由，却有截然不同 的两种观点：一般超法规的责任阻却事由说和法律规定的责任阻却事由说。
一般超法规责任阻却事由说。此说为日本刑法学界和司法实务界所主张。该说认为， 缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，而不一定是法定的。该说以实定法背 后的思想为由主张期待可能性的法律性质体现为非法定性，应当说这与罪刑法定原则是 相背的。将思想、观念中的抽象的、合理性的社会表征以语言符号的形式体现为明确的 、具体的刑法的内容，是罪刑法定原则提炼的过程，明确、具体的刑法内容不可能涵盖 所有社会表征和社会思想，实定法背后一定存在大量的不被法律文本所体现的思想，其 中包括具有可能性倾向的思想，但不能据此为由，主张期待可能性的超法规性，否则破 坏了罪刑法定原则的权威，也给法官自由裁量提供广阔的空间，造成刑法适用的非正义 性。所以，日本刑法理论界和实务界新近在主张期待可能性的一般超法规的法律性质的 同时，在一定程度上以期待可能性的法定性限制其适用范围，以调和与罪刑法定原则的 关系，增强期待可能性的扩张性机能。下列事由不是作为期待可能性的超法规事由存在 的情况，而是作为法定免责事由的具体项目：一是由于贫困而犯了轻微的行为的场合， 二是因重新就职相当困难这一外部情况下，如果拒绝了要求就有可能失业，在上司强行 下被迫赠贿的场合，三是基于违法拘束命令而实施的行为，四是心理上的强制在不能抵 抗的状态下实施的行为。由此可见，在罪刑法定原则的要求下，一味强调期待可能性的 一般超法规的法律性质是不足取的，日本刑法学界近年对其通说观点进行了修正，使之 更符合罪刑法定原则的要求，更贴近法律规定的责任阻却事由说。
法律规定的责任阻却事由说。此说为德国刑法学界所主张，并得到刑事立法的认同。 “例如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就 是期待可能性理论，即在上述情况下，不可能期待行为人不超过防卫限度。”[1](p245 )但强调在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。理由在 于，如果无限制地适用期待可能理论，就可能导致刑法的弹性过大。应该说，该说抓住 期待可能性与罪刑法定原则的关系，使期待可能性在法定的范围内适用，其法律魅力从 其法定性上体现出来。从日本学界受德国期待可能性理论的影响调整自己的一般超法规 责任阻却事由的侧面，也反映出该说的科学性，即其法定性。
(二)期待可能性的明确性
诚然，法律规定的责任阻却事由说符合罪刑法原则的要求，但只能说它体现了罪刑法 定原则的法定性这一个侧面，罪刑法定原则的明确性和合理性也对期待可能性提出了要 求，所以期待可能性理论机能是在符合罪刑法定原则整体性要求基础之上展开的，即在 符合法定性这一特质的同时，还应符合明确性和合理性的要求。
期待可能性的明确性是在法定性基础上的逻辑性延伸，其以法律文本为载体，以明确 性的语言表述为标识，体现国家在什么情势下以期待可能性为依据，阻碍刑罚权的发动 。德国刑法典在这方面作出了榜样，其规定如下情况属于排除罪责推测的前提条件：一 是紧急避险的行为。行为人或行为人的亲属必须处于正在的对身体或生命的危险之中， 即处于危险状态下的法益必须是有形的、物质性，如果对无形的法益如自由、名誉、道 德等造成危险，则不能作出无责的法律推定。二是行为人因困境如不可抗力而被迫为符 合构成要件的行为，不负刑事责任。三是正当防卫的行为。“因为惶惑、害怕、惊吓显 然会妨碍无缺陷的(符合义务的)动机过程之进程，所以可认定存在减免罪责事由。”[3 ](p315-317)在法定性的基础上以明确性为标准，匡定哪些事由可以按照期待可能性扩 张性机能处理，可以说，达到了罪刑法定原则的明确性要求。
(三)期待可能性的合理性
期待可能性的合理性旨在阐明国家依据什么标准决定适用期待可能性理论，使其扩张 性机能在国家承受的范围内发挥功效。一般言，期待可能性的合理性取决于两方面的因 素。一是客观情势的异常性。这种异常性标明行为人所处的具体状况出乎一般人的想象 及心理承受能力，因而不得不背叛刑法规范的期待。二是主观心理压力的增大性。行为 人因客观情势的异常性而导致心理承受能力受到冲击，心理压力增大，影响其正确分析 、判断的能力。“鉴于行为人周围情况和因此等情况而对行为人造成的心理压力，是否 还能指望行为人具备为合法行为的动机过程”[3](p319)。可见，此二因素决定了行为 人缺乏为适法行为的可能性，在此基础上发挥期待可能性的扩张性机能才是符合罪刑法 定原则的合理性要求。由此衍生出期待可能性合理性判断标准的三种主张：国家标准说 、平均人标准说和行为者标准说的主张。[1](p318)
三种判断标准因有不同的弱点受到不同程度的抨击。国家标准说的弱点在于“国家” 这一概念范畴是一个虚体，它在填充人这一主体因素之后才能成为实体，所以该说属于 一种虚拟的标准，无实际价值。平均人标准说受到责难之处在于：期待可能性的理论具 有对人的弱点给予法律上的补救的意向，而平均人标准不考虑那种虽然可以期待平均人 ，但却不能期待行为者的情况，这违反了期待可能性的理论的本来意义，并且作为标准 的平均人概念也尚不明确。行为者标准说的弱点在于：可以期待平均人，但却不能期待 行为者的场合的确存在，但是如果把这种场合都作为无期待可能性而承认责任的阻却的 话，结果所有的场合都不得不得出同样的结论，即不同的行为者会受到期待可能性扩张 机能不同程度的待遇，但同时已无法秩序可言，从而带来刑事司法的弛缓和混乱。
既然三种主张存在不同程度的缺憾，只能在甄别三者合理性强弱的基础上确定适用的 判断标准。笔者认为，应采平均人标准说为宜。平均人标准说的优长在于：一是依据经 验设定平均人行为标准。冯.李斯持此观点并认为能否期待行为人为适法行为，根据“ 经验作为规定规范的受到犯罪行为破坏的法律规范功能不再能够期望。也就是说，必须 对促使行为的动机和抑制行为的动机的强度进行认定，而且根据经验看是否每个人在这 种情况下都像行为人那样行为。对此，决不应当以特别的内心的英雄主义为条件，决不 需要以特别之心理缺陷为前提条件。主审法官将会设计一个平均国民类型，并从该立场 出发来检测合法行为的合理性。”之所以能有平均人的标准在于，要求法官对个别化的 行为人基于个性上的缺陷而寻求其合法行为的合理性，是极其困难的。二是扼制法官的 司法裁量权。行为者标准说的最大弱点是它将扩张法官的司法裁量权，导致对司法公正 带来极大的危胁。为避免这一恶果的发生，只能以国家的名义按平均人的标准设定行为 人在某些情势之下不能为合法行为的判断标准，“因此，立法者试图在凭经验认为最重 要的不可能期望为合法行为情况下，减轻法官们艰难裁判和司法公正的责任。立法者借 助于客观特征将最有代表性的情况统一为极度的心理压力，并指示法官在具备此等情形 时可结论性推定不可能指望行为人为合法行为。”[2](p313-314)
三、期待可能性的法律归属
期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问 题。这一问题与期待可能性的机能、期待可能性与罪刑法定原则等论题紧密相联。罪刑 法定原则要求期待可能性理论在构建自身理论体系时应当符合法定性、明确性和合理性 的内涵，所以法定性这一预设性前提要求期待可能性在犯罪成立要件中寻求自身的法律 归属，确定自身的法律的地位。同时，期待可能性的法律地位受制其机能的发挥。期待 可能性的机能体现是扩张性的机能，即期待可能性在特定条件下作为衡量犯罪是否成立 的要素，在特定条件下作为衡量犯罪成立时刑事责任是否免除或减轻的要素。若期待可 能性作为衡量犯罪是否成立的要素，其法律地位如何确定；若期待可能性是作为衡量刑 事责任是否免责或减轻的要素时，其法律地位如何确定。可见，期待可能性的法律归属 涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立 要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。
期待可能性的第一层面的法律性质告诉我们，其第一阶位的法律地位与有责性紧密相 联，属于有责性范畴。众所周知，大陆法系的犯罪成立要件包括构成要件当性、违法性 和有责性。有责性作为犯罪成立的要件之一，其内部的构成要素一般包括责任能力、故 意和过失，例外因素是期待可能性。故意和过失作为有责性的两个独立的内部构成要素 ，具有独立的性质，结合犯罪成立的其它两方面要件，使具体的犯罪行为类型化。但对 期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位却众说纷纭。从存在事由的角 度看，有的学者将期待可能性作为责任阻却的事由，如日本野村稔即持此种主张。[4]( p315)从责任要素的角度上看，多数学者则将期待可能性理解为责任要素，至于是积极 的责任要素还是消极的责任要素则有不同的看法。在此基础上，产生了如下主张：
一是例外说。期待可能性属于有责性的例外责任要素。有责性的责任要素分为原则要 素和例外要素。前者也可称为积极的责任要素，包括故意和过失。依据这一主张，故意 和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的 存在。后者也可称为消极的责任要素，其只是针对某些行为而言需要考虑的责任要素， 属于个别例外情况。“伴随犯罪行为存在的情况总是必须包含非常之困难和特别之错综 复杂的情节，它以巨大压力影响行为人守法动机。”[2](p314)二是包含说。该说认为 ，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的 要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素 。之所以如此，“由于故意与过失是责任的种类或形式，责任论中的故意、过失就是责 任的故意与责任的过失，如果缺乏期待可能性，就没有故意责任与过失责任，当然也就 不成立故意与过失。”[1](p246)三是并列说。该说认为，期待可能性属于与责任能力 、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要 素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是 独立于故意、过失之外的第三种要素。
包含说致命的缺陷在于在具有主观因素特质的责任故意和责任过失中杂揉了期待可能 性这一具有客观特质的因素，使对犯罪事实的认知和容认的主观推定演变为对客观事实 的认定。所以，该说不存在适用空间。
剔除包含说后，例外说和并列说对我们确定期待可能性的法律地位的启发在于，期待 可能性在有责性犯罪成立要件中与故意和过失的法律地位不是并列的，故意和过失是有 责性的必备要素，而期待可能性则是作为有责性中的例外因素而存在的，即在特定条件 下如正当防卫等情势下所应当考虑的因素。但一旦在外部情况的异常性下需要认定期待 可能性有无时，这时它是作为与故意和过失相并列的有责性要素而存在的，即在认定行 为是在何种主观罪过形式支配下实施的同时，考察行为人在特定情势下是否缺乏为此犯 罪行为之外的合法行为的可能性。由此，我们主张在解决期待可能性的法律归属问题时 ，应坚持的立场是例外说基础之上的并列说。这不仅为期待可能性的扩张性机能的发挥 奠定了逻辑起点基础，而且也符合罪刑法定原则对期待可能性的合理性的要求。
期待可能性理论作为大陆法系的传统命题，对我国刑法基础理论体系的建构有一定的 启迪。在区分大陆法系犯罪成立要件与我国犯罪构成体系不同的前提下，借鉴期待可能 性理论证成正当防卫、紧急避险、不可抗力非罪化，更具说理性；证成正当防卫过当、 紧急避险过当减轻刑事责任的承担，更具论理性。在借鉴的同时，应坚持罪刑法定原则 制衡下的期待可能性理论扩张性机能的发挥。
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