简论德日刑法理论中的期待可能性理论

　　期待可能性理论，在刑法理论上一般认为来源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。伴随着德国帝国法院驳回抗诉的一声令下以及案件被告人不负过失责任一纸判决的作出，期待可能性理论随即诞生了。继该理论在德国创立之后，日本学者木村龟二于1928年率先将这种学说介绍到日本。历史总是惊人地相似，1993年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，最先肯定了期待可能性理论。经过学者们的不断完善，时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说和一项极富生命力和魅力的理论。此外，该理论在我国台湾地区也受到很大的推崇，其司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屡见不鲜。
　　
　　1　期待可能性的理论内涵及其本文由论文联盟http://收集整理法理分析
　　
　　期待可能性是指对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形。该理论的核心或实质应在于“法不强人所难”，试想当一个人处于进退两难的困境之中，受当时的客观外部环境所迫，于是在当时的情况下为了解困除了选择实施违法行为外别无他路，或难以选择适法行为时，我们从人道的角度出发，对这种“迫于无奈”的选择就不应加以谴责。
　　深入探究可以发现，期待可能性理论凝聚着非常深厚的伦理基础和浓郁的人性情怀，同时它还体现了刑法的谦抑。Www.11665.Com正如休谟所言，“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”刑法作为各国法律体系中最为严厉苛刻的法律部门，有着对人们行为进行规制的最严格手段，正因为如此，我们才将它作为法律保护的最后一道屏障，也即最后手段原则。不妨把法律体系比作一个大家庭，如果说民商法律制度是“慈母”的话，那么刑事法律制度则扮演着“严父”的角色。基于此，刑法的理论根基更是应当建立在对人性弱点的深切体认之上，其存在和适用才具有本质上的合理性。而期待可能性理论正是刑法也具有人性情怀的表现之一，该理论魅力就在于，它在犯罪构成中注入了规范价值评价判断，从而使我们在判断某种行为是否构成犯罪时更符合社会的正义观，更富有人情味，体现了刑法人道主义原则，可以说，期待可能性理论具有“调节现实与法律正面摩擦的安全活塞功能”。
　　
　　2　期待可能性理论中存在的争议及其分析
　　
　　由于诞生于20世纪初的期待可能性理论在整个刑法学理论体系中出现得比较晚，对它的认定在刑法学界一直存在着诸多争议，归纳起来，这些争议主要围绕着期待可能性的法律性质和判断标准等方面展开：
　　
　　2.1　关于期待可能性的法律性质
　　所谓期待可能性的法律性质，也就是指当期待可能性缺乏或期待不可能时，该情形能否成为一项超法规的责任阻却事由，还是只能限定在刑法明文规定的范围内使用?对于这样一个命题的提出，德日两国的学者分别作出了不同的回答：德国刑法学界普遍认为应将缺乏期待可能性看作一种限于法律规定的责任阻却事由，在法律没有规定的情况下，以缺乏期待可能性为责任免除事由不能成立。这并不难理解，德国向来重视法典的制定和作用，他们以法律规定为准绳，不作超法规的扩大解释，目的也就在于防止期待可能性理论无限制地适用，从而导致刑法的弹性过大和滥用，产生无原则的谅解和宽恕，这是与其严谨的立法和治学态度相吻合的。而日本通说则与之相反，他们主张应将缺乏期待可能性看作一般的超法规的责任阻却事由。相比德国理论，他们主张在戒备其滥用的基础上予以适当的扩大，不应完全依赖立法者和制定法的作用，以免招致不合理的后果。
　　
　　2.2　关于期待可能性的判断标准
　　所谓期待可能性的判断标准，是指以什么为标准来判断行为人具有适法行为的期待可能性，在德日的判例中，发生的问题不是应否适用期待可能性理论问题，而正是如何判断期待可能性有无的问题。
　　由于这是一个涉及各国法律规范具体操作和适用的问题，所以在刑法学界引起了较为激烈的争论，归纳起来，主要有三种学说和观点，即行为人标准说、平均人标准说和国家标准说。我国大多学者对国家标准说持否定态度，但对前两种学说各有褒贬和取舍，更有学者提出了综合标准说，认为判断期待可能性的有无理应兼顾行为人标准和平均人标准。还有学者主张基于期待可能性的提出是缘于特殊的个案，并且其目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，则判断期待可能性的有无，自应以行为人标准为依据，只有当采用行为人标准确实明显有违社会一般正义时，才可考虑平均人标准。至于国家标准，原则上不予考虑，但并非完全排斥，即当行为涉及国家重大利益时，才可以通过国家标准进行判断，如有人所列举的，战争中的士兵，并不应该对他们因为恐惧死亡而开小差的行为予以免责，笔者也认为这种观点相对而言较为全面。
　　
　　3　期待可能性理论引入我国——值得期待
　　
　　正如前文所述，期待可能性的有无对于认定行为人主观上是否存在罪过具有十分重要的意义，甚至从某种程度上可以直接影响到能否对行为人处以刑罚或者何种刑罚。故而，不少学者主张将期待可能性理论引入我国，例如张明楷教授曾指出，“以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义”。对该理论的深入研究将有利于完善我国的刑事立法，其科学性也将对我国刑事司法实践有所裨益。因此可以说，将期待可能性理论引入我国是值得期待的。
　　尽管我国学界普遍认为应该引入该理论，但是在引入后所涉及的具体适用和操作问题上还是存在着诸多争议和分歧。这种分歧较多地集中在期待可能性理论与我国现行刑法有关条文规定的联系上。我国现行刑法，虽无任何“期待可能性”的字样，但深入挖掘其要义，却是包含了较为丰富的期待可能性理论的思想。我国《刑法》第16条规定，“行为虽然在客观上造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”可见，法律条文中虽未明确使用“期待可能性”，但其内容却包含了行为人由于心理受到强制从而失去意志自由，缺乏期待可能性之情形。由此看来，日后若将期待可能性理论引入我国刑法体系，亦有其移植的“生存土壤”。
　　尽管如此，受多方面因素的制约与影响，该理论的移植和引进将不可避免地导致我国刑法学基础理论的一场“革命”，这或许有助于解决刑事司法中许多的疑难案例，但实现这个目标不仅需要我国刑法学者们日后对之进行更加深入、系统的研究，还需要相关的立法者与司法者给予高度重视与密切配合，可见，尽管将期待可能性理论引进我国刑法理论是值得期待的，但不可否认，还有相当长的一段路要走。
　　
　　4　结语
　　
　　在一般的思想观念里，总认为法不容情，司法实践中许多案例也确实一次次地引起了情与法的碰撞甚至对峙。但是德日刑法理论中的期待可能性理论却为苛严的刑事法律制度增添了一丝谦抑与“人情味”，让刑法理论更好地建立于人性基础之上，散发出强烈的人性光辉，虽然该理论本身尚存在着一些争议，但不可否认，它为刑法理论的研究和完善起了很大的推动作用。正如古人所言。“法缘人情而制，非设罪以陷入也”，愿期待可能性理论在刑法理论研究中永放光芒，以期有裨于刑法理论的进一步完善。