摘要：至今为止巨额财产来源不明罪已有20余年的历程,在这20余年中巨额财产来源不明罪不仅在司法实践中处于较为尴尬的境地而且在理论上争议也颇多。如关于罪名的争议关于该罪罪名,该罪的正当性以及该罪的证明责任等一系列的争议。本文拟对如上三方面的争议做简要论述,以窥见我国刑法的发展及法律与司法实践和经济发展间的关系。  
　　关键词：巨额财产来源不明罪 正当性 证明责任  

　　  
　　一、巨额财产来源不明罪的概念  

　　我国1997年《刑法》第395条第一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”由此条文可以推出我国巨额财产来源不明罪的概念为:巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大。经责令说明来源,本人不能说明来源的行为。本罪的客体侵犯的是国家公务人员的廉洁性。本罪的犯罪的客观方面表现为行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入,且差额部分巨大同时行为人不能说明差额部分的合法来源。本罪的犯罪主体仅限于国家工作人员。 

　　二、关于巨额财产来源不明罪的争议  

　　(一)关于本罪设立的正当性的争议  
　　本罪是否属于有罪推定也即本罪是否违反了无罪推定原则。wWw.11665.com意大利法学家贝卡利亚,他在《论犯罪与刑罚》这本名著中说到:“在法官判决之前一个人是不能称为罪犯的,只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”这是无罪推定这一原则最早的比较完整的阐述。我国1996年新修订的《刑事诉讼法》第十二条规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这是无罪推定原则在我国法律上的具体体现,但目前我国在刑事诉讼中尚未确立完全的无罪推定原则。因为无罪推定原则是指刑事被告人在依法被证实和判决有罪之前,一律应当视为无罪的刑事司法准则。无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行,必须有充分、确凿、有效的证据,如果审判中不能证明其有罪,就应推定其无罪。  
　　关于本罪是否构成有罪推定笔者认为本罪并不构成有罪推定原因如下:首先,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入差额巨大的是一种客观事实,其证明责任(下文将详述之)在于司法机关而不在于嫌疑人或者被告人。其次,司法机关查明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入差额巨大之后才能责令行为人说明财产来源。而行为人只有在司法机关责令说明后才富有说明财产来源的义务。这与我国《刑事诉讼法》第64条规定的“被告人对侦查人员的提问应当如实回答”是一致的。再次,行为人不能说明财产来源是合法的,且司法机关也不能查明财产来源是合法的,那么行为人的财产来源也只能是非法的了。退一步讲,关于财产的来源也只有合法与非法两种,在本罪中,行为人既然不能说明所拥有的财产是合法的,那么只能是非法的了。所以笔者认为本罪并不属于有罪推定。关于本罪是否成立证明责任法倒置,下文将详述之。  
　　(二)关于本罪的证明责任的争议  
　　关于本罪的证明责任在理论界也存在诸多争议。笔者将其概括为:第一,证明责任倒置说。第二,证明责任部分转移说。即控方只负责指控提供被告人的财产或者支出明显超过合法收入的部分,其余皆有被告方举证。第三,证明责任统一说。即主张本罪的证明责任和其他罪名一样不存在证明责任倒置或证明责任部分转移。第四,“谁主张,谁举证”说。适用民法上或刑事自诉案件中的证明责任原则。虽然有诸多学说,但是其中争议的焦点主要是在证明责任是否倒置说上。  
　　按照现在的刑事诉讼职能管辖的分工,应由人民检察院立案侦查。具体的说人民检察院在侦查起诉阶段,人民法院在审判阶段,分别承担收集、提出证据证明行为人是否拥有超出合法来源的、差额巨大的巨额财产的行为的责任。但是与其他公诉案件不同的是,在本罪中,当行为人被指控拥有来源不明的巨额财产时或者在被责令说明超过合法收入的巨额财产来源时,行为人有提出证据证明(财产来源)的责任。而证明责任倒置也正是基于此点提出的。  

　　但是笔者认为在本罪中并不存在证明责任倒置的情况。原因如下:首先,只有在司法机关能够证明行为人存在持有或支出明显超过合法收入的巨额财产的情况下才可以依职权责令行为人说明巨额财产的来源。其次,在我国刑事诉讼中,犯罪嫌疑人和被告人提出证据证明自己无罪罪轻或应从轻、减轻以及免除处罚被认为是其行使辩护权的表现。据上所述在本罪中行为人提出证据证明巨额财产来源合法的行为是行为人行使辩护权的表现。辩护权的行使是有选择性的可以行使也可以放弃;而证明责任作为一种义务是不可以放弃的。再次,司法机关认定行为人有罪是取决于司法机关自身对行为人的合法与非法收入的调查取证,而不是行为人的说法。 

　　三、结论  

　　本罪自设立时就存在诸多争议,但是本罪一直存在与刑法分则中。这让笔者想到马恩全集中的一句话:立法只表明和记载经济关系的要求而已。进而可以引申为法律和经济的“连体性”。巨额财产来源不明罪的存在完全是因为它与这个时代的经济关系相适应。另外本罪的设立也在很大程度上反映了立法者在公正与功利的取舍下的倾向。  
　　巨额财产来源不明罪的设立消除了我国长期以来的法律空白,对于严密法网,有效惩治腐败起了一定的促进作用。基于这一罪名的现实意义本罪不仅在法学理论上备受关注而且在立法上也在不断完善中。2009年2月28日第十一届全国人大常委会十一次会议通过了刑法修正案(七)其中将巨额财产来源不明罪修正为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”  
　　  
　　参考文献:  
　　[1]德永健.巨额财产来源不明罪.中国人大.2008(10).  
　　[2]李晓明主编.中国刑法基本原理.北京:法律出版社.2005.  
　　[3]高明暄,赵秉志主编.中国刑法五十年.北京:中国方正出版社.2000.  
　　[4]曾新民,刘秀.法理视角:巨额财产来源不明罪的正当性依据.黑龙江省政法管理干部学院学报.2006(4).  
　　[5]谭明,王北京.巨额财产来源不明罪基本法理问题研究.广西政法管理干部学院学报.2002.17(3).