关键词: 刑事司法；量刑听证；被害人参与

内容提要: 公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与，刑事司法的维持也有赖于被害人的合作。在英美法系国家，量刑是一个相对独立的程序，被害人能够通过一定的形式如被害人影响陈述参与量刑甚至影响刑罚的具体执行。惟有构建我国的被害人参与量刑制度，赋予被害人以具体的量刑建议权，才能够有效地限制法官的自由裁量权，维护司法公正与权威。
 
 
    我国当前的刑事司法并不存在独立的量刑阶段，因此当事人无法提交量刑建议，也没有机会对法官的量刑进行辩论，庭审中法官对量刑情节不置可否，判决结果基本上无法预测，更谈不上监督二字。通常情况是，在合议庭（抑或是审委会）“闭门磋商”之后，定罪量刑一并出炉，裁判形成的整个过程秘而不宣，外界无从知晓合议庭如何考虑量刑情节、是否合理，加之我国刑法的法定刑幅度通常较大，结果导致法官的自由裁量权过大，而且不向外界说明、不受外界监督、不愿自我约束，除了极易引起腐败之外，也很难让人对判决结果表示信服，日益成为影响稳定与和谐的诱发因素。

　 理论界和实务界对此作出了积极回应，如量刑建议制度、判例指导制度、量刑程序的司法化、模糊数学理论在量刑中的运用、计算机辅助量刑等，这些研究与实践都对量刑制度作了有益的探索，但是缺点在于：实体法与程序法仍然处于割裂的状态，不能通过程序制度上的安排达致实体上的罪刑该当，当事人尤其是被害人在量刑过程中的作用被集体忽视了。WwW.11665.CoM本文聚焦英美法系的被害人参与量刑的司法实践，以期对我国的量刑制度建构有所启发。

　 一、被害人“归来”：被害人参与量刑的背景

　 纵观历史，被害人的地位历经了自治→衰落→复归的过程。传统的犯罪观首先将犯罪视作对国家的侵害和对国家权威的挑战，刑事司法亦成为国家对犯罪的反应系统，但是国家对刑罚权的把持与独占并非天然地具有正当性基础，因为在西方直到中世纪以前犯罪还是首先被视为对个人法益的侵害，甚至被看作侵权行为而由私人自己解决。{1}在美国殖民时期，直到19世纪早期，还是由被害人亲自负责抓获并惩罚犯罪人。被害人实际上承担着警察或者检察官的角色，如雇佣他人或者向州长支付费用逮捕犯罪人，然后再雇请私人律师对案件提起诉讼；法律允许被害人从认罪的犯罪人那里获得赔偿、甚至强制犯罪人劳动或者向州政府支付费用来监禁犯罪人。{2}420当代司法制度的建立，部分原因是由于监禁成为流行的惩罚形式，以及维持公共秩序的警察数量的增加，结果便是国家垄断了惩罚权，被害人在调查与惩罚犯罪方面的权力不断萎缩，再也无法从参与司法制度中直接受益。随之，犯罪观念发生了变化，犯罪不再被视为是对私人利益的侵犯而被视作对社会秩序的破坏和对国家利益的侵犯，对犯罪的追诉亦成为国家的权力和职责，被害人参与司法制度被认为与这种犯罪观念不相一致甚至成为挑战，最终被害人在刑事司法中就只剩下告诉与作证了。{2}420-421被害人由权利的主体变成了与自身利益无干的“另外一个证人”（just another witness）或者是“旁边的人”、“被遗忘的人”。{3}

　 被害人学的研究表明，犯罪人并非生活在真空之中，犯罪与被害是一体两面的，犯罪从来就不是犯罪人的“独角戏”而是犯罪人与被害人互动的“二人转”。被害人可能是无辜的，也可能对犯罪的发生和发展起着引发或者促进作用，甚至被害人竟然是事件的始作俑者，而承担刑事责任的犯罪人在起初却可能是“真正的”被害人。被害人再也无法被看作是一个静态的和无关痛痒的因素了。{4}传统的刑法学理论人为地将犯罪与犯罪人从互动关系中剥离出来，孤立地对之进行评价，将无法全面地认识犯罪发生的复杂过程；而刑事司法对被害人主体地位的忽视，必将损害被害人参与司法的积极性，并最终导致刑罚适用的不公正。被害人“归来”一方面是因为以目的刑为导向、寻求犯罪人复归社会的司法模式的失败，另一方面是因为被害人权利运动的蓬勃发展，甚至前者成为后者发展的契机，因为人们日益感觉到法官在处理案件时考虑更多的是功利和效率而并非如何恰当地适用刑罚。{2}421-424刑事司法有赖于被害人的告发与作证，因此必须保证被害人不被司法体制排斥在外，而只有在制度设计上嵌入被害人对案件处理的实质影响，才能鼓励被害人参与刑事司法，实现刑事司法之功能。{2}425公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与，且刑事司法的维持也有赖于被害人的合作，但是如果被害人的权利被忽视了，甚至导致被害人“二次被害”，必将极大地打击被害人参与司法的积极性，从长远的角度来看，刑事司法必将举步维艰。因此，即使是基于这样一种功利目的，也应当保护被害人参与司法的权利，保障被害人的司法主体地位。

　 基于以上考虑，西方国家在20世纪70年代开始逐步加大保护被害人权利的力度。在美国20世纪80年代，时任总统的里根就成立了调查犯罪被害人的特别委员会（presidential task force）并于1982年形成最终报告。该报告提交了超过100条以被害人为导向的改革建议，并提议修改宪法第六修正案增加被害人权利的条款，措辞如下：“在任一刑事诉讼的重要阶段被害人都应当被告知出席并听取其意见。”{2}423 1986年司法部后继的一个报告显示，特别委员会的建议有75％得到贯彻，许多州议会都立法保护被害人权利。1982年美国联邦出台了《被害人与证人保护法案》（victim and witness protection act）以保护被害人和证人免遭威胁和报复；1984年的《综合犯罪控制法案》（comprehensive crime control act）也拟定了许多以被害人为导向的条款，其中的《假释改革法案》（bail reform act）要求在假释听证中必须考虑被告人的人身危险性对社区的威胁，而《犯罪被害人法案》（victims of crime act）则要求建立刑事被害人基金，并占国家补偿数额的35％。{2}423-424而今的美国，被害人享有广泛的权利，包括参加诉讼活动的权利、申请国家补偿的权利、参与刑事诉讼并发表意见的权利、知情权、免受胁迫和侵扰的权利、要求被告人赔偿的权利、要求归还作为证物的私人物品的权利、要求加速审判的权利以及要求强制执行上述权利的权利等。[1]英国于20世纪90年代中期开始对被害人作证实施改革，通过了1996年的《被害人宪章》、1998年的《为正义发言》、1999年的《青少年司法法案》和1999年的《刑事案件证据法案》等法律法规，引入了一系列庭审程序和证据规则方面的新举措以保护被害人权利，如被害人赔偿、被害人国家补偿、“一站式服务”、获悉信息的权利、量刑参与权等。{5}101-102在此，被害人就如同是刑事司法制度的消费者，应当享受到标准的五星级服务，否则被害人将有权投诉。

　 这场被害人的权利运动（the victims’rightsmovement）被称作“重新发现被害人”（therediscovery of crime victims）的过程，可以说，在西方国家被害人可谓真正的“归来”了，参与量刑便是其意欲收复的失地之一。

　 二、被害人影响陈述：被害人参与量刑的路径

　 20世纪末，美国的被害人权利运动蓬勃发展，从三个方面促进了司法制度改革：一是，通过国家补偿基金或者犯罪人的赔偿以弥补被害人在犯罪过程中所受到的损害；二是，提高被害人参与司法的满意度，通过制度安排使被害人参与诉讼更加便利和舒适，试图降低或者消除被害人被司法体制排斥在外的感觉；三是，进一步的改革则力图保证参与司法的被害人对案件结果能够产生实质和有效的影响，无论是宽容还是惩罚。在量刑阶段的被害人影响陈述便是其成果之一。{2}418在量刑阶段，陪审团或法官会收到一份判决前的报告，其中包括被害人影响陈述（victim impactstatements），该陈述涵盖了被害人在资金、人身以及感情等方面所受到的影响，一些州允许被害人或者其代表人出席量刑听证会并直接发表意见，即“被害人告谕”（victim allocution）。{2}427在英国，1996年的《被害人宪章》启动了被害人个人陈述方案（victim personal statement scheme）在英格兰和威尔士试点，并于2001年10月正式实施。澳大利亚、新西兰等国允许被害人明确表达对判刑、假释的意见，而奥地利和意大利则允许被害人在刑事诉讼的任一阶段进行口头陈述。{5}102被害人影响陈述成为被害人参与量刑的有效路径。

　 英美法系国家定罪和量刑是两分的，只有在认定被告人有罪的情况下，才能够进行量刑听证程序。量刑作为一个相对独立的程序，不但使得量刑过程以及理由公开，有利于控辩双方针对与量刑有关的情节集中进行论辩，同时也有利于被告人及其辩护人针对不同阶段采取不同的辩护策略，并提出具体的量刑建议。[2]被害人影响陈述不但有利于陪审团或法官恰当地评估犯罪行为的严重程度，达致罪刑之该当，而且还能够使得被害人感觉受到尊重，有效缓解被害人的恐惧、无助以及复仇心理，抚慰被害人的心理创伤，同时也有利于被告人认识自己的错误行为，并在将来重返一个没有仇恨的社会。

　 当然被害人参与量刑也经历了一个逐步扩展的过程，1987年的“布斯诉马里兰州”（booth v．maryland）案可谓标志性的司法判例。联邦最高法院的判决可以从两个方面进行解读：一是谨慎承认在量刑阶段的被害人影响陈述；二是否认死刑判决中对被害人影响陈述的考虑。{2}428-429该案的布斯因为入室抢劫杀害了一对老年夫妇被指控犯有两项一级谋杀，陪审团在量刑阶段听取了死者的儿子、女儿、女婿以及孙女等的陈述意见，其中强调了被害人杰出的个人品质、家庭成员受到的重大打击；另外描述了被害人家庭成员所面对的情感等诸多问题。[3]最后布斯被判处一项死刑和一项终身监禁。宣判后被告人提起上诉，主张被害人影响陈述是一种任意因素，违反了宪法第8修正案的规定（即关于正当程序和与证人质证的权利）。马里兰州上诉法院驳回了被告人的诉讼请求，本案上诉至联邦最高法院，最后法院以5比4的表决结果撤销死刑判决，认为被害人影响陈述中的内容“与死刑判决无关，它的采用制造了一种宪法上难以接受的风险，导致陪审团可能会以任意和反复无常的方式适用死刑”，违反了宪法第8修正案。[4]依之，与量刑判决相关的因素是“那些与被告人‘个体责任和道德罪过’所关联的因素”而并非被害人特性、犯罪对被害人家庭成员情感上的影响或者家庭成员对于犯罪和被告人的观感和特性描述。当然，最高法院也并非完全否定被害人影响陈述，而只是将其限制在非死刑判决的案件中。问题是，为什么同一进路的被害人影响陈述在不同的案件中会有违宪与否的区别？美国联邦最高法院的态度在1989年的“南卡罗来纳州诉盖德兹”（south carolina v．gathers）案中得到进一步贯彻，并将量刑的相关性标准进一步拓展至检察官的陈述之中，认为检察官的推导性意见和对被害人个人品质的评价是不恰当的，可能对量刑带来不适当的影响。[5]

　 但是在1991年的“佩恩诉田纳西州”（paynev．tennessee）案中，联邦最高法院确认了在死刑量刑阶段被害人影响陈述并不违宪。被告人佩恩由于被害人charisse christopher拒绝其性要求便杀害了被害人及其两岁的女儿（被害人三岁的儿子nicholas侥幸存活），被指控犯有一级谋杀和一级伤害。在认罪后的量刑阶段，nicholas的祖母陈述了孙儿失去母亲和妹妹的悲惨遭遇，公诉人评述了犯罪对nicholas的后续影响以及对被害人家庭的打击。田纳西州法院最后判处佩恩死刑，田纳西州高等法院维持原判，佩恩上诉至联邦最高法院。最高法院认为，宪法第8修正案本身并未禁止（erects no per se bar prohibiting…）陪审团考虑与被害人个人特性相关以及对家庭成员情感影响的证据，也没有排除公诉人对此类证据的评述，[6]布斯和盖德兹案是在最狭窄的边界处做出的决定（decided bv the narrowest of margins），这些决定的最基本支撑已经受到挑战并为许多法官所质疑，并在低等法院后续的判决中受到抵制，[7]遵循先例原则并非要求法官固守在先的判决，“现在对这些决定（布斯案和盖德兹案）重新进行考虑，我们得出的结论是它们被错误地决定了，因此应当并且现在就被推翻。”[8]最终以司法判例的形式确立了在死刑量刑阶段允许被害人影响陈述。

　 现在，美国所有的州以及哥伦比亚特区均允许量刑阶段的被害人影响陈述。有48个州和哥伦比亚特区在假释决定过程中允许被害人的介入，其中至少有10个州规定被害人可以提交电子版的被害人影响陈述以供假释机构进行考虑。[9]可以说，被害人参与量刑在美国已经达成广泛共识并在程序上给予了较为充分的保障，被告人、被害人与国家等利益各方达成了较为稳定的均衡。当然，被害人影响陈述在美国的影响还应当在美国的语境范围内进行评述，由于在美国90％以上的案件通过诉辩交易的方式而结案，{2}430-431而且由于被告人的认罪协商并不属于公开程序，被害人没有机会提交自己的意见，也无法对案件的结果产生实质的影响。所以，被害人影响陈述虽然作为一项制度要求被固定下来，但实际效果却大打折扣。因此，被害人如果要真正实现量刑参与权，不但在庭审之后的量刑阶段，而且在庭审之前的诉辩交易阶段，以及在刑罚执行的假释阶段也需要嵌入被害人的实质影响。对此美国的司法理论与实践已经开始新的探索。但无论如何，被害人的量刑参与权作为一项诉讼权利已经得到承认并在制度上予以保障，这是我们需要借鉴的。

　 三、影响量刑的被害人因素：被害人参与量刑评述

　 被害人影响陈述是被害人参与量刑的有效路径，也是被害人权利运动的必然结果。可以想见支持被害人参与量刑的理由很多，但只要不解决被害人参与量刑与刑罚之该当性的关系，被害人参与量刑便可能成为司法不公的遮羞布。

　 刑罚理论向来有报应与功利之争，该当性（desert，deservedness）的概念原本指渊源于报应主义论证刑罚均衡的理论，该当性一词的含义就是指应得的奖赏或者惩罚，但是修正的刑罚之该当性理论在坚持报应主义立场的同时，不断地吸收功利主义的合理因素。{6}报应主义的贡献在于通过形而上学的主体性论证，提出了一种道德哲学。报应主义承认人的尊严，承认人的主体性，而不是把犯罪人视为单纯的客体，看作是司法的奴隶。{7}甚至按照黑格尔的观点，刑罚是犯罪人的权利。但是，报应主义也有其无法克服的理论盲点，正如哈特所指出的，“报应主义最头疼的问题是如何实现罚当其罪。”{8}即使黑格尔也承认，究竟怎样才算公正无法通过报应作出合理的规定，也无从适用渊源于概念的规定性来决定。{9}在这一点上，功利主义则恰好能弥补报应主义的不足，提供具备可操作性的标准，甚至如边沁所说“仿佛一个天平掉在了眼前”。{10}但是，功利主义的工具理性突出，按照其内部逻辑，如果能够促进最大福利，惩罚无辜者也是选项之一，然而这是不公正的。另外，功利主义的刑罚观把人当作客体、当作促进善的手段而不是目的，成为其备受攻讦的另一个焦点。

　 被害人参与量刑与刑罚之该当性关系的一个重要问题便是，被害人的哪些因素是值得考虑的。罪行的严重程度是否与被害人的特性或被害人的主观感受相关？上文三个判例便聚焦于此。假设同一个犯罪人连续实施两个完全相同的犯罪行为，造成完全相同的犯罪结果，是否因为被害人的身份、年龄、财产等特性不同，或者被害人（包括被害人亲属）对犯罪的感受不同、对犯罪人的态度不同（包括憎恨与宽容），甚至因为被害人影响陈述是否具有悲情、能否打动法官或陪审团，而受到不同的惩罚呢？这已超出报应主义和功利主义的能力范围，传统的刑罚理论无法兼容被害人的特性以及主观感受，可以想见，除非对具备某些特性的被害人的侵害体现为犯罪人主观努力所形成的反社会人格，并在其犯罪行为中得以标示，否则被害人特性或者被害人对犯罪的主观感受不应当在该当性理论中予以考量。否则完全有可能造成新的司法不公，违背“同样情况同样处理”的法治精神。

　 报应主义和功利主义都存在自身无法克服的理论困境，二者均以犯罪人为中心建构理论，均由个体理性而申发，均无法为刑法提供正当性论证。刑法作为公共理性具有主体间性，无法纯粹以个体理性来说明。主体问性以及交谈伦理从法律之外探讨了刑法的伦理基础，既尊重人的主体性又探究规范的正当性和有效性，从而为刑法理论提供了一个动态的、论辩的、综合的视角，惟有以主体间性从伦理、道德、实用三个层面进行充分地探讨才能逐步完善刑法、并最终使犯罪与刑罚不但具有合法性而且具备正当性。

　 以主体问性或交谈伦理的视野，司法裁判是一个诉、辩、审以及被害人各方互动的过程，司法裁判中所表述的法律意义不过是假法官之口对动态裁判过程的一个描述。{11}易言之，法官拟定判决是一个正当化的追忆过程，描述的是司法裁判过程中参与各方的论辩，虽然法官运用的是以演绎推理为主的逻辑理性，但是拟定判决的素材却来源于参与各方并且花成蜜就的，在这个意义上，司法裁判是由各方共同制作的。因此，法官在裁判过程中不能自我陶醉和孤芳自赏，应当对检控方以及各方当事人、包括法律职业群体、政治群体以及普通公众进行说服与回应，才能美事玉成，法官单方的法律论证理性便转化为哈贝马斯的商谈实践理性。按照这种回应性司法的理念，刑罚理论不再局限于报应主义与功利主义，还在于尊重各方当事人的理性选择，在法律许可的范围内实现动态之该当与均衡。正如日本学者大谷实所说：“刑事诉讼为国家所独占，私人诉讼不许可。但如果不建立在刑事诉讼中反映被害人意思的制度，则《刑事诉讼法》便会游离于国民之外而失去信任。”{12}因此，赋予被害人一定的量刑建议权，不但是被害人“归来”的具体体现，也是通过司法之手实现社会公正之必然选择。被害人的量刑建议权以及司法的回应性是克服传统刑罚理论的僵化性，同时保持法治精神的无二法门。

　 四、被害人具体的量刑建议权：被害人参与量刑的制度建构

　 我国不存在单独的量刑程序，也不存在被害人的量刑建议权，但是司法实践中却出现了以被害人意见作为主要量刑依据的判决：

　 2008年1月8日，被告人宋晓明携带一把水果刀找马刚索要拖欠的560余元工资，在一公交车站附近发生争执，宋晓明持刀扎了马刚10多刀，马刚当场死亡。事后，宋晓明打急救电话想救治马刚，并在现场等警察到来。[10]2008年6月26日，北京市第一中级法院对此案公开审理，宋晓明对所犯罪行供认不讳。民事赔偿阶段，马刚的母亲梁建红哭着说：“我今天想跟法庭说，能够轻判他就轻判他吧。都是父母养的，我的儿子已经死了，就是判他死刑，我儿子也活不了了。……宋晓明还年轻，我就当是行好了，不要求严惩他。”此言一出，曾经认为自己“死定了”的宋晓明“哇”地哭出了声。法官、检察官也一一泪下。宋晓明被带出法庭前，“扑通”一声跪在梁建红跟前磕了个头。[11]2008年7月15日，被告人宋晓明以故意伤害罪被判处有期徒刑12年。求情义举首次被写入判决书，并作为从轻判处的依据。宣判后，宋晓明再次叩首向死者母亲谢恩，并情不自禁地叫出了“妈妈”。[12]

　 法院从轻判处被告人宋晓明12年有期徒刑的理由何在呢？判决书认为，宋晓明案发后要求他人报警，并在现场等候，到案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节；案发后主动参与施救，具有酌予从轻的量刑情节。死者母亲不念丧子之痛，在未获任何补偿的情况下请求从轻处罚被告人，义举应予褒扬，并据此对宋晓明酌予从轻处罚。[13]本案仅有一个法定从轻情节和数个酌定量刑情节，审判长贾连春庭后表示，从轻的更重要因素是梁建红替宋晓明求情，法庭认为宋晓明得到了被害人家属的彻底谅解；而且梁建红求情完全是义举，法庭为弘扬高尚道德情操，促进社会和谐，采纳了梁建红的意见，“如果梁建红不求情，宋晓明绝对不止只判12年。”[14]该判决并未引起法律职业共同体的足够重视[15]，甚至媒体在赞叹梁建红老人的人性光辉与人格力量的同时，也暗自将判决结果视为构建和谐社会的一种创举。笔者不否认梁建红老人以德报怨的高尚品德，但该案在法律层面仍有诸多问题值得探讨。

　 在我国，被害人虽有当事人之名却未有当事人之实。公诉案件的被害人除了提起附带民事诉讼权利外，地位几乎等同于证人；而且被害人与被告人的权利也极不对等，如刑诉法并未规定被害人委托的诉讼代理人可以查阅案卷，被害人没有最后陈述权、量刑建议权以及上诉权，在刑罚执行阶段的减刑、假释、保外就医等裁定中均无法找到被害人的影子。但就在公权力集体忽视被害人的大潮中（勿论是无意的还是刻意的、应当的还是不应当的），居然能够以被害人家属替被告人求情作为从轻量刑的依据，而且从轻幅度如此之大，实在令人称奇。依照刑法第234条，故意伤害致人死亡的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中被害人身受10余刀，犯罪性质恶劣、危害严重，而被告人除了自首之外并无其他法定从轻情节，因此除了考虑不适用死刑立即执行之外，尚有死刑缓期执行、无期徒刑、20年至10年有期徒刑等诸多选项，12年有期徒刑的判决结果以酌定的量刑情节——得到被害人家属的彻底谅解（被害人自己是否原谅被告人已不得而知）——为主要依据跨越数个刑种，降落至有期徒刑幅度的1／5部，很难让人信服。但不知这种“促进社会和谐”的做法是否本身就违背法定刑之“和谐”、违背罪刑之“和谐”、违背同类案件量刑匹配之“和谐”？而且，此类判决不顾一般预防之刑罚目的，强化潜在犯罪人的侥幸心理，甚至难免强势或者权贵之犯罪人逼迫被害人妥协的情况发生，实在是对法治的极大挑战。

　 由于被害人没有具体的量刑建议权，从该案中被害人的模糊表态中难以确知其对量刑的心理预期，据报道多数被害人家属的意见要求法院判处宋晓明死刑[16]，即使从梁建红的叙述中也可看出，所谓的“轻判”、“不要求严惩”被告人的预期是不判处死刑。那么，12年有期徒刑是否远远超出了被害人的内心期待？但即便如此，由于媒体的推波助澜、对梁建红的高调褒扬，被告人及其家属的跪谢姿态，被害人家属已无力再对量刑提出异议了。更重要的是，由于被害人没有具体的量刑建议权，被害人从轻或者从重处刑的表态很可能成为法院过度自由裁量的挡箭牌。从判决书中，我们无法得知法官对梁建红的“义举”“充分予以考虑”的原因、依据和限度是什么，法官认为没有必要同时客观上也没有可能进行有针对性的论证与回应，只需一句“据此对宋晓明酌予从轻处罚”便万事大吉，这如何博得当事人以及社会公众对判决的信服？

　 有鉴于此，我国的被害人参与量刑制度必须从两个层面进行建构：一是，赋予被害人具体的量刑建议权。被害人参与量刑不仅是被害人权利运动的必然结果，而且具有十分重大的刑事政策意义：可以使无法完全由国家公诉机关代表的个体利益得到伸张；可以提升被害人的司法主体地位，抚平其复仇情结；能够平衡被告人最后陈述对量刑的偏覆影响；降低信息交易费用，更好地综合各方意见平衡各方利益；有利于增加量刑透明度，防止司法“暗箱操作”，限制法官自由裁量权等等。二是，法官必须对被害人具体的量刑建议进行论证与回应。被害人具体的量刑建议，无论是宽容还是惩罚，能够对案件结果产生实质和有效影响的标志就是法官对该量刑建议予以充分考虑，这体现在法官对被害人具体量刑建议的回应和量刑决策依据的论证之上。没有被害人具体的量刑建议法官将无法回应，因此也就无法判断法官是如何“充分考虑”和“酌予”处罚的。因此，被害人参与量刑的制度建构必然涉及被害人具体的量刑建议权，必然涉及到司法制度的回应性。否则，被害人参与量刑就有可能成为司法任意的藉口，成为酿就新的司法不公的托辞。

 

【注释】
[1]参见美国“刑事被害人中心网站”（the national center for victims of crime），http：／／www．victimlaw．info／victimlaw／pages／victimsright．jsp#right3，最近访问日期：2009年10月12日。
[2]我国没有独立的量刑程序，因此被告人及其辩护人常会处于腹背受敌、两线作战的不利状态，例如，在定罪阶段许多辩护律师可能会作无罪辩护，一旦辩护失败即意味着没有机会再次提出量刑意见，以启动辩护策略启动第二道防线，因为根本就不存在再次开庭单独就量刑举行听证的程序。即使在开庭阶段控辩双方就与量刑相关的情节进行质证，也无法提出具体的量刑意见，而且法官常常不置可否，因此无法对量刑产生实质与有效的影响。
[3]booth v．maryland，482 u．s．500（1987）．
[4]booth v．maryland，482 u．s．496（1987）．
[5]south carolina v．gathers，490 u．s．805，808—12（1989）．
[6]payne v．tennessee，501 u．s．808，808（1991）．
[7]payne v．tennessee，501 u．s．808，828—29（1991）．
[8]payne v．tennessee，501 u．s．808，830（1991）．
[9]参见美国“刑事被害人中心网站”，http：／／www．ncvc．org／ncvc／main．aspx？dbname=documentviewer&documentid=38725，最近访问日期：2009年10月12日。
[10]参见《北京青年报》2008年7月14日，第a7版。
[11]参见《北京青年报》2008年7月14日，第a7版。
[12]参见《北京青年报》2008年7月15日，第a7版。
[13]参见《北京青年报》2008年7月15日，第a7版。
[14]参见《新京报》2008年7月15日，第a16版。
[15]在笔者的阅读范围内只见到李曙光对该案的一些评述。——参见李曙明：“被害人亲属，该不该有量刑建议权”，载正义网http：／／newspaper．jcrb．com／dzb／fukan／page-18／200807／t20080716-37729．html。最近访问日期：2009年10月12日。
[16]参见《北京青年报》2008年7月14日，第a7版。

 
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