关键词: 醉驾行为；交通肇事；醉酒犯罪；公共安全
内容提要: 刑事司法对于规制醉驾行为之罪名“争”多“论”少，洞见其症结乃是处罚醉酒犯罪的刑事立法过于粗疏所致。醉驾肇事行为的定性，依托原因自由行为之法理，结合醉驾行为人所处限制行为能力或无行为能力状况之不同，区别对待，力求主观罪过之精确认定。基于完善立法的考量，可在交通肇事罪中增添加重情节条款，将醉驾、飙车、无证驾驶等情况作为交通肇事罪加重处罚情节，以达至一举多得之功效。
现代性已从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，形成一种崭新的“风险社会”形式。{1}以交通运输为例，社会为快捷而选择了现代交通工具，在不遗余力的发展中一定程度上容忍了其带来的损害风险。当然，在这一过程中，社会也试图运用规范制度以将风险控制在“允许”、“容忍”的范围内，以实现社会和谐发展之目的。近年来，伴随着我国汽车保有量的爆发性增长，交通肇事带来的严重危害后果引起了广泛的关注，以2008年公安部的统计为例，2008年我国共发生道路交通事故265204起，直接财产损失10．1亿元。因交通事故导致73484人死亡，304919人受伤。[1]严重的后果一再挑战公众的“容忍”底线，其中，醉酒驾车肇事更是人神共愤，对其刑事规制乏力也就被广泛诟病。分析现行刑法对醉驾规制手段的缺陷，探求应对之策略，无疑是理论界面临的迫切课题。
一、当前刑事规制醉驾肇事行为之困境
我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。www.11665.CoM”该条款简明扼要地规定了醉酒行为人应当对其醉酒期间实施的符合犯罪构成的行为承担刑事责任。但对行为人醉酒期间之责任能力丧失亦或明显减弱的情况下能不能构成犯罪、构成何种犯罪（故意或过失）以及能否减轻其刑事责任的问题却缺乏规定，充其量只是以自然法感和刑罚功利性目的实现为基础，规定醉酒人犯罪的可罚性，多有“事后诸葛”之嫌。由于缺少详细法理支撑，造成了目前醉驾肇事司法认定的疑惑和混乱。
（一）可罚的醉酒类型范围尚未明确
我国刑法仅规定了醉酒人犯罪的可罚性，却缺少详细界定醉酒犯罪行为人之类型。广义之醉酒包括生理醉酒、复杂醉酒和病理醉酒三种。而在实际司法操作中，为证明是何种醉酒类型，就需要解析行为人在醉酒期间的精神资质并推断其刑事责任能力。对此，有观点认为，由于复杂醉酒是生理醉酒与病理醉酒的中间状况，而且复杂醉酒人的辨认和控制能力只是削弱并非完全丧失，故刑事责任可适用生理醉酒予以解决，而病理醉酒可归类于精神病人刑事责任之认定当中，亦没有在法条上区分之必要。[2]然而，否定具体区分醉酒刑事责任类型的理由亦是以行为人在醉酒期间的精神资质区分为基础的，同“因”却逆“果”，有逻辑之谬。更为重要的是，区分醉酒类型之目的在于防止“一刀切”的刑罚扩大化。通说认为，病理醉酒状态（尤其是首次）的行为人应为无刑事责任能力人，如追究刑事责任是过分苛责的，司法实务中一般将其做暂时性的“精神病”对待，但立法之遗漏使实务操作有违罪刑法定原则之嫌。进而需要思考的是生理醉酒之后同样处于无责任能力状态下的行为人是否应当承担完全刑事责任，处于限制责任能力状态下的行为人又该承担何种程度的刑事责任，理由又为何？由此推断，行为人在醉酒状态下的刑事责任能力之有无问题无法在动用刑罚的合理性论证过程中予以回避，此为限制刑罚权恣意的重要环节。
另一方面，我国刑法没有细化行为人醉酒是自愿性还是非自愿性。非自愿性醉酒多表现为被胁迫、受骗等不能抗拒或者不能预见之原因所引起的情形。参照英国立法，对非自愿醉酒的限制较严格。如果被告人明知其喝的是酒，他不能仅仅因为自己低估了饮酒量或者喝酒对其的影响而宣称醉酒是非自愿醉酒。只有在被告人没有意识到他正在饮用酒类饮料，或者在特定的案件中一个人因为服用了医疗处方上的药物（假定含酒精）而陷于醉态，才是非自愿醉酒。[3]以醉酒驾车为例，非自愿性醉酒对醉酒本身绝无认识，事前亦无驾驶车辆造成损害之故意与过失的主观心态，而在其后若醉酒驾车，并在无责任能力状态下实施了危害行为，则应当不承担刑事责任；如若是处于限制责任能力下实施的，需依据实行行为的情形认定主观故意或者过失，进而明确刑事责任轻重。由于我国刑法规定的阙如，使复杂情况过于简单化，具体到醉驾肇事的主观方面，也就难免众说纷纭了。
（二）醉驾肇事认定罪名之困境
刑法上醉酒规定之粗疏，不仅体现在应罚的醉酒行为人范围尚未明确上，亦体现在所指向的构成要件之认定上。在目前公开的判例中，醉酒驾车肇事行为人在司法审判上亦涉及“交通肇事罪”抑或“以其他危险方法危害公共安全罪”罪名争议。[2]虽然各案例中的具体情况不尽相同，然而对于行为人醉酒实施行为之主观方面分析的争议却从没停息过。一种观点认为，交通肇事罪的一个核心概念就是“肇事”，从本来意义上，“肇事”既有过失引起事故的含义，也存在故意挑起事端的意思。而现实生活中的酒后驾驶行为造成的交通事故，很多场合更可能是故意放任所为。{4}此种观点认为，醉驾行为在法律上明令禁止、舆论反复声讨的情况下仍层出不穷，体现了行为人对危害风险是可以认知的，而对危害结果是否发生采无所谓之态度，即并不反对危害风险的现实发生，与间接故意的放任心态相契合，从而在定罪上偏向“以其他方法危害公共安全罪”认定。此种观点从重塑法秩序价值、着力维护法益出发，若交通肇事罪仍以行为人主观过失为构成要件，则主张对醉驾行为规制予以提前并配合重罪量刑，即不以危害结果是否发生为启动追诉刑事责任的要件，而以交通肇事之过失结果犯变更为抽象危险犯，只要发现醉驾行为即可认定造成了法所不允许的危险，没有实现即为未遂，若实现了危害风险则成立既遂，量刑提高至10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在当前，对于醉驾行为重罪重判的观点是具有广泛的民意基础的。而在其支持之声音以外，还存有另一种观点，认为应坚守刑法主客观相统一的原则，醉驾行为人之主观方面仍然是过失，其对于醉酒行为的危害结果虽具有认识，但是轻信其有能力避免危害结果的发生，且在主观上并不希望结果真实发生，与间接故意之对危害发生持无所谓的心态相去甚远，是故在定罪上仍然坚持以“交通肇事罪”认定，而对于交通肇事发生之后具有规避责任的行为，如逃逸过程中又造成人员伤亡或重大损失的，可根据具体情况再做判断。{5}
对于醉驾行为人主观方面认定的观点争鸣，杂糅了刑罚目的、刑罚实施效果等刑事政策的考量因素。但由于缺少对醉酒状态下行为人的刑事责任能力与实行行为应罚性之分析，故有将行为人对醉酒的态度与行为人对醉酒后的实行行为的态度相混淆之虞，重新陷入功利性认定酒后行为构成犯罪之穴臼，使得对醉驾的处罚更多地受到自然法感的牵扯，而出现同类案不同罪，多种观点争论难息的状况。
二、醉驾肇事主观方面认定之厘清
如前文所述，醉驾行为出现规制乏力之重要因素在于刑事法自身“阵脚混乱”，由于没有对醉酒状态下行为人刑事责任能力状态与实行行为关系做出明确法理梳理，从而出现遇到“醉酒”就忽略特定状态下刑事责任能力之具体认定，直接判定主体适格。按照最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条将“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆”而“致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任的”，直接规定以交通肇事罪定罪处罚，这样就逆向确定了行为人主观罪过的存在且罪过形式只能为过失；对于为何能够对醉酒后的肇事行为认定为犯罪，逆向寻求答案为基于刑法第18条第4款的规定；而刑法总则规定对醉酒行为人处罚的法理依据何在，再度逆寻答案为刑罚目的之需要，那么既然为了更好地实现刑罚目的，为何不以更为严苛的“以其他危险方法危害公共安全罪”来规制醉驾肇事行为，就出现了以醉驾行为人主观是故意还是过失之争议的表象，将行为人对“醉酒”与“行车”两个分开阶段的行为模糊为“醉酒行车”之统一行为项下予以考察其主观心态，造成了司法争议上的简单盲目化和双方观点谁也说服不了谁的混乱现象。是故，厘清醉驾行为人之主观方面，应当撇除表象而追本溯源，从行为人在醉酒状态下的行为责任能力程度认定，以及支撑处罚特殊状态下之实行行为的法理依据为着手。
（一）醉驾行为人之责任能力状态
以现代医学和司法精神病学的观察、研究表明，在生理醉酒状态下，人的生理、心理和精神变化大致可分为三个时期：第一时期为兴奋期，一般在饮进的酒精饮料中纯酒精量达20～40毫升后急速出现，此时饮酒者自制能力有降低，爱与人争论，情绪不稳定且易于激动；第二时期为共济失调期，多在饮酒量较大时出现，醉酒人此时呈酩酊状态，言语增多，口齿不清，步态不稳，辨认能力降低，共济运动趋于失调即控制行为能力明显减弱；第三时期为昏睡期，在饮进的酒中所含纯酒精量达到100毫升以上时，饮酒者可出现酣睡、知觉丧失、昏迷等表现，严重时可因呼吸中枢受损害而死亡。{6}而依据我国对于机动车驾驶员酒精在血液中的含量认定，酒精含量大于或者等于20mg，100ml、小于80mg／100ml的驾驶行为为饮酒驾车；车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg／100ml的驾驶行为为醉酒驾车。机动车驾驶员血液中的酒精浓度高低亦与饮酒人自身身体素质有关，[3]从而有可能出现自认为头脑清醒之行为人，比头脑已经糊涂之行为人具有更高的酒精血液浓度之情形，是故在醉驾行为过程中，行为人兼具有限制行为能力、无行为能力、限制行为能力转向无行为能力以及无行为能力转向限制行为能力四种责任能力状态的可能性。其对于行为人刑事责任之相关影响将在下文分析之。
（二）原因自由行为理论能否适用醉驾肇事行为
当醉驾行为人处于限制行为能力或无行为能力之时，其所实施之行为是否可因其行为能力瑕疵而影响刑事责任的承担，是无法回避之问题。据此，大陆法系之原因自由行为理论对于其已有详细之探讨。原因自由行为系指行为人故意或过失，使自己陷于无责任能力状态，并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果。{7}行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态之行为，称为原因行为；而在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。基于行为人对于设定原因行为具有自主决定之能力，故以原因自由行为相称。该理论之孕育旨在作为“责任与行为同在”原则的例外，通过追溯行为人制造限制或者无行为能力之主观恶性，达到规制醉酒人犯罪刑事责任的目的。然而随着理论细化，其理论自身亦围绕着如何解决“责任与行为同时存在之行为所指为何”{8}之核心问题展开讨论，主要包括以下几种观点{9-12}：其一，间接正犯构造说。这种观点侧重于从原因行为入手，类比间接正犯理论，利用原因行为寻找实行行为的主观依据，并坚持实行行为与责任能力同时存在的原则；其二，行为意思决定说。这种观点侧重于从结果行为入手，某种程度上忽视行为与责任同时存在的原则，以结果行为溯及行为人在原因行为时的最终意思决定能力，即以事前之控制力指代整体行为的责任考察；其三，相当因果行为说。这种观点认为只要原因行为和结果行为之间具有相当因果关联与责任关联，就可以追究原因自由行为的责任。基于原因自由行为之相关论点仍在不断争论发展当中，论点间的交锋已超出本文主旨范围，在此不做赘述。而在醉驾肇事案件中适用原因自由行为理论，其意义在于区分了“醉酒”与“驾驶”两个阶段的行为，相较我国相关内容之法理，对于明晰行为承载之主观责任更具贡献。
（三）主观责任之分类确定
原因自由行为理论作为论证特殊状态下的实行行为应罚性之法理，应当得到肯定。只是正如否定原因自由行为应罚性之观点所指摘的那样，“心神丧失后与丧失前的心理关联性已完全断绝，不能想象在正常精神状态下所作的决定，在心神丧失时能有意识地依原定的计划进行。倘若仍能依计划进行，即可证明心神未丧失，行为人自不能免除刑责；如谓已心神丧失，即应无责任”{13}，面对否定论的质疑，原因自由行为无法令人信服地予以释疑，不免遗憾。但是对于认定醉驾行为之责任认定已为足够。由于行为人可能在结果行为阶段处于限制行为能力或无行为能力，故在原因行为设定之时与结果行为具有相当因果联系时可适用原因自由行为论证行为人之主观责任关联，而在相当因果联系并不明显时即可直接认定行为人之主观责任。此为相当因果行为说之优势所在，笔者也持此种观点，即结合行为人醉酒后所处之行为能力与原因自由行为之法理共同研析。
1．醉驾行为人处于限制行为能力状态。该类行为人在结果行为开始时，处于限制行为能力状态直至实害结果的发生。行为人此时尚未完全丧失辨认或者控制自己行为之能力，仅是醉酒使得其观察或控制能力降低，处于非正常行车之状态。正是基于其尚未完全灭失行为能力，是故支撑实行行为之主观故意与过失是存在的，并应结合先前饮酒行为区分为故意饮酒+故意行为、故意饮酒+过失行为、过失饮酒+故意行为、过失饮酒+过失行为四种情形。前者对自陷于限制行为能力之状态具有故意与过失两种心态，而在处于该状态之后的实行行为亦存在故意与过失之心态，既包括原先之故意在限制行为情形下较难予以扭转，也包括新生之故意心态亦或对危害发生之过失心理。
其一，在故意饮酒+故意行为之情形下，饮酒之故意弱化于实行行为之故意，行为人自陷入限制行为能力状态可能仅为最终完成实行行为的步骤之一，也有可能是在故意酗酒阶段无犯意或持a犯意，而在实施醉驾行为时形成b犯意，是故前者之原因行为与结果行为之间在犯意连续之时关系紧密，前心态可被后行为之主观心态吸收。例如，行为人为了实施伤害而故意酗酒并陷入醉态，但实施醉驾行为时产生了杀人的故意，此时，直接依照行为人在醉驾实行行为时之故意心态认定行为人故意杀人罪的刑事责任。
其二，在故意饮酒+过失行为之情形下，基于行为人处于限制行为能力，不可能对自陷行为之事前恶意在认识或控制能力仅为一定程度削弱的状态下，转变为对危害结果持否定态度之过失，只可能存在自陷行为时无犯意或持a犯意，而行为人在实现行为阶段对b结果持过失之心态。此时之原因行为为结果行为发生之始然，若无原因行为则无结果行为，可适用原因自由行为理论，若故意醉酒为实施a犯罪，则应认定为a犯罪未遂并与过失之犯罪b共同处罚。例如，行为人为杀a壮胆而酗酒，在前往作案现场时因醉驾肇事致路人b死亡，则行为人应构成故意杀人罪（预备）和交通肇事罪；若故意酗酒时无犯意，仅仅因醉驾过失引起结果的，则以过失犯罪认定之。
其三，在过失饮酒+故意行为与过失饮酒+过失行为之情形下，虽然行为人对于陷入限制行为能力为过失，但因为行为人处于责任能力有所限制的状态，故对醉驾引起的结果仍以通常的方法予以考察，行为人在醉驾时对危害结果持故意态度的，则以故意犯罪认定，反之，行为人对危害结果持过失之心理的，则以过失犯罪认定。
2．醉驾行为人处于无行为能力状态。此时行为人已丧失辨认或控制之能力，在此种状态下行为人主观不应具有刑法意义上的主观故意或过失存在，即实行行为与责任是相脱节的。然而，从自然法感出发又需要对故意或过失陷入无行为能力之行为进行应罚性衡量，应当适用原因自由行为理论论证在自陷行为之时对于实行行为之主观认识程度。基于此，也应分为故意饮酒（故意行为）、故意饮酒（过失行为）、过失饮酒（过失行为）三种情形。前者为自陷于无行为能力状态下之主观意愿，括号中为行为人对后续实行行为在自陷行为实施时所持之态度。其如同琴键之黑白，白键为原音，黑键为加强音，单个键均不能涵盖和弦之音域，是故需两键同时按下，方可求得“应罚”之音律。
其一，在故意饮酒（故意行为）之情形下，行为人追求陷于无行为能力状态并对驾车行为具有认识，而采取希望或放任之态度时，其主观应当综合认定为故意。在故意心态中，直接故意之态度较为显见，而持间接故意之放任态度需要综合认定。
其二，在故意饮酒（过失行为）之情形下，如甲到餐馆用餐，故意饮醉（因心情不好想要酩酊大醉），甲没有意识到他稍后必须开车回家，就在回家的途中撞死乙。甲在处于原因设定之时，追求无行为能力状态为故意，却并没有开车撞死人之故意，只是其对即将开车上路可能会出事的结果是应当预见却没有预见的，具有疏忽大意之过失。{14}在这种情形下，其主观罪过应当综合认定为过失。同时，行为人对于结果行为亦可能持过于自信的过失，如具有多年安全醉驾“经验”的行为人“意外”地造成了事与愿违之结果，基于其深信自身能够避免危险结果，故在主观上也应当综合认定为过失。
需要注意的是，在行为人故意陷入醉酒并在实行行为阶段完全无行为能力的情况下，其对于结果行为之主观认定为间接故意还是过于自信的过失是较为困难的。例如，同样造成了人员伤亡，如若是行为人第一次醉酒行车即被推定为持放任态度之间接故意，那么似乎难以解释上述习惯性醉驾之行为人为什么不是基于轻信自身能力而成立过于自信之过失。{15}否则会演变成为认定主观恶性小之过失取决于越轨行为的发生次数以及经验之积累，显然违背逻辑。过于自信之过失作为交通肇事类案件的行为人主观方面是广泛而真实存在的，需要结合行为人醉酒之具体成因，醉酒中实施危害行为时之言行，对于危害行为及危害结果发生后的反应，酒醒后及案发后的反应等综合分析，才能做到区分情况认定。{16}
其三，在过失饮酒（过失行为）之情形下，行为人对于自陷于无行为能力之状态为过失，故并不存在其对于醉酒驾车的后续行为具有主观故意的状况，而只能在原因设定阶段出于疏忽大意的过失或者过于自信的过失，故在主观上应综合认定为过失。
3．醉驾行为人由限制行为能力发展为无行为能力。酒精对责任能力的影响常有一个逐步发展的过程。醉驾行为人在驾驶途中亦可能出现行为能力之转变，如在开始驾车时为限制行为能力而在一定时间之后发展为无行为能力状态，并最终在该状态下造成危害结果之发生，则该行为人的责任能力应如何认定？理论上的分析认为，只要是在限制行为能力之状态下实行行为已经进行了的，出于无行为能力状态下的后行为虽然在主观认识上与前者发生断绝，但是实质上后行为的相关行为样态与前者具有同一性，那么就不必以原因自由行为为媒介，而可直接认定责任，{17}即以限制行为能力状态下的故意与过失统领限制行为能力以及无行为能力阶段行为之主观认定。
4．醉驾行为人由无行为能力转向限制行为能力。醉驾行为人在实现行为开始阶段中处于无行为能力状态，而由于突发事件转化为限制行为能力状态之情形在现实当中也存在。如行为人于无行为能力状态下醉驾，肇事后猛然刺激神经，从而在“酒醒”状态下驾车逃窜又连撞数人的，可依两种不同阶段的行为分别处理，即前者无行为能力状态下的行为依照前述2之情形判断，而后者“酒醒”实为仍处于限制行为能力状态之下，是故考虑其重新获得有限的认识能力或者控制能力即可直接认定主观是故意还是过失。[4]据此分析，最高人民法院提出：“对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照刑法第115条第1款的规定定罪处罚。”{18}此认定是符合此类行为人主观特征的。
三、醉驾规制之刑事立法完善
交通肇事类犯罪之认定屡被争议并非偶然，从上文分析可见，对于醉驾行为之主观认定出现“故意派”与“过失派”之争，均失之于绝对。醉酒驾车仅为社会生活之白描话语，而行为人之刑事责任在进入醉酒状态出现的限制行为能力与无行为能力中该如何认定才是理论分析的焦点所在。故并非醉驾就不能认定为“以其他危险方法危害公共安全罪”，只要故意饮酒至无行为能力之前对实行行为持故意之心态抑或行为人处于限制行为能力时之主观出于故意，即可认定之。而在其余之情形下均应认定为主观为过失交通肇事犯罪。但是，精细的分析仍然抑制不了司法实践为达至功利性效果的冲动，只有补足我国刑事法规对于交通肇事类犯罪的立法缺失才能最终实现规范判定此类犯罪的目的。
（一）相关立法建议之评析
1．对交通肇事罪进行立法修改之建议。有观点认为，交通肇事罪之主观心态应当包括间接故意，醉驾之行为人对危害结果是放任还是排斥的态度很难在其意志不清的情况下予以认定。是故在明知不当为而为之的情况下，应判定为故意，但是毕竟行为人对危害结果的发生并不是追求的态度，因此不能认定为直接故意，而是间接故意。{19}此观点将对交通肇事罪之构造产生巨大改变而不仅只表现为增加了一种主观罪过，是不足以采信的。首先是故意仅选择间接故意在条文表述上之不便。其次是行为人对危害结果之故意态度容易与行为人对违反交通运输法律法规行为本身之态度相混淆。行为人对于交通法规之违反完全可能是明知故犯，即众多明知不当为而为之的行为将严重压缩甚至实质上排除了认定行为人主观过失之心态。第三，仅为“攘外”并未“安内”，即依据违反法益之特殊性撇除其他罪名对规制交通肇事类案件具有更为直观的意义，但对于例如醉驾行为的行为人主观方面是持间接故意还是过失仍没有在交通肇事罪内部予以解决。
另一方面，有观点主张，可以单独针对醉驾行为，在交通肇事罪中增设特别条款，并适当提高交通肇事罪的量刑幅度。{20}我们认为，这是比较中肯性之意见。目前刑法中对于醉驾行为认定刑事责任仅依照总则第18条第4款以及最高法院相关司法解释第2条中的内容确定为构成交通肇事罪，只要行为人没有逃逸行为，普通交通肇事依法量刑为3年以下有期徒刑或者拘役，造成重大人员伤亡的属于“有其他特别恶劣情节”的也仅处3年以上7年以下有期徒刑。应当说，仅仅将“酒后驾车”作为“定罪情节”在评价体系上是残缺不全的：其一，在第一量刑幅度中，在同样导致“死亡1人或者重伤3人以上”的情况，是否属于“酒后驾车”在量刑上没有任何差异。其二，在第二量刑幅度之中，即“死亡2人以上或者重伤5人以上”的“情节恶劣”的交通肇事案件之中，是否属于“醉酒驾车”在量刑上没有任何区别。{21}特别“是以往，交通肇事罪作为过失犯罪，70％以上被法院判处缓刑，有的法院达90％以上。因此，实践中，往往给民众产生一种错觉，出事赔了钱，就能了事”，{22}直接让刑罚规制醉驾行为出现威慑力不足的情况。故可在交通肇事罪中明确分列醉驾行为条款，并以低门槛配以高量刑，在普通交通肇事案件中发现系醉酒驾车的科以“特别恶劣情节”档位之刑罚幅度，若造成重大人员伤亡的配以最高档位量刑。
2．设立中间罪名之建议。由于醉驾行为的危险性，有观点提出，在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间还缺少一个过渡的罪名。即可在罪名的设定上，将其设定为危险犯、行为犯，如只要喝了酒，汽车一启动就可以处罚。{23}此种观点以搁置前述两罪在主观方面之争议，而着手解决醉驾行为本身的需罚性问题。问题是由于类似之行为犯原为行政处罚之科处范围，若将其全部入刑，有刑法万能主义之倾向。《道路交通安全法》第91条规定的科处醉驾行为也包括暂扣、吊销机动车驾驶证和罚款、拘留等手段。保留对醉驾行为的处罚层次性，有利于增加行为人悔过自新的机会，以及减少社会“抗药性”的程度，刑罚之猛药若广为适用，则在未来只有更为严苛之处罚才能维护秩序价值，而无舒缓之可能性。
（二）我们的主张
以最高法院2009年9月9日公布的两起醉驾肇事判例为标本，以“依法严惩醉酒驾车犯罪”为政策导向，实务中出现了治乱用重典的传统思维导向。实务中有人提出：“对于醉酒驾车犯罪，以后可能不用再争论以交通肇事罪还是以危害公共安全罪定罪量刑了——以用危险方法危害公共安全罪惩治醉驾犯罪，基本成为了共识。”{24}但事实上，如果对醉驾行为完全从功利性的刑事政策考量，只简单考虑严重后果而不明晰和充分细化行为人故意或过失将自身处于限制行为能力或无行为能力状态下的实现行为应罚性，可能有动摇主客观相统一的刑事责任原则和罪责刑相适应原则的根基之虞，毕竟处于完全丧失辨认和控制能力的醉酒人犯罪与未醉酒人犯罪主观苛责性还是有很大不同的。
是故，刑法理论应重新厘定风险社会下的间接故意和过于自信过失界限，刑事政策应当以法的合目的性与合稳定性为宗旨，刑事司法应以醉酒行为阶段之应罚性着手，仔细认定行为人主观过错。就立法完善而言，为避免醉驾行为主观认定的困难，我们主张，完全可以在交通肇事罪的基础上，将醉驾、飙车、无证驾驶等情况作为交通肇事罪加重处罚情节，对这些“马路杀手”设置可达10年以上直至无期徒刑的重刑。如此立法，可收到一举多得之功效：一是适应了风险社会强化刑法规制的需要，满足了社会严厉惩治醉驾等危险驾驶行为的期待；二是淡化了间接故意与过于自信过失在量刑上的巨大差异，避免司法纠缠于主观方面而犹疑不决；三是统一法律适用，纯化“以其他危险方法危害公共安全罪”，坚守主客观相统一的原则，使执法机关的罪名适用少一些随意性。只有那些明显表现出故意的醉驾肇事行为才以“以其他危险方法危害公共安全罪”认定；四是减少社会公众对“同案不同罪”、“同案不同罚”的选择性执法之质疑。
【注释】
[1]参见中华人民共和国公安部：“2008年全国道路交通事故情况”，2009年1月4日，http：]／／/china/">中国青年报》2009年8月31日第四版。
[4]2009年9月10日，河南省滑县人民法院一审判处先后肇事两起共致8死3伤严重后果的醉驾行为人魏法照触犯以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪，数罪并罚，执行死刑。
【参考文献】
{1}（德）乌尔里希·贝克．风险社会（m）．何博闻，译．南京：译林出版社，2004：2． {2}马松建．论生理性醉酒人的刑事责任（j）．当代法学，2006，（5）． {3}（英）乔纳森·赫林．刑法（第三版影印）（m）．北京：法律出版社，2003：368． {4}专家建议完善相关法规，酒驾，法律“紧箍咒”怎么念（ol）．人民网，http：／／npc．people．com．cn／gb／42167／9921538．html．2009—09—05． {5}张亮．醉驾飙车撞人频发专家热议是否要增设新罪名（n）．法制日报，2009—08—07：（05）． {6}田寿彰．司法精神病学（m）．北京：法律出版社，1990：159． {7}（日）川端博．刑法总论二十五讲（m）．甘添贵，余振华，译．台北：元照出版公司，1999：193． {8}（日）香川达夫．刑罚讲义（总论）（m）．东京：成文堂，1980：198．转引自徐文宗．论刑法的原因自由行为（m）．北京：北京大学出版社，2006：110． {9}赵秉志．论原因自由行为中实行行为的着手问题（j）．法学杂志，2008，（5）． {10}张永江，舒洪水．论外国刑法中原因自由行为——兼论原因自由行为在我国刑法中的规定（j）．宁夏社会科学，2006，（4）． {11}王充．日本刑法中的原因自由行为理论（j）．法商研究，2004，（2）． {12}李洁．德国醉酒犯罪的立法模式及对我国的借鉴价值（j）．法制与社会发展，2000，（6）． {13}黄丁全．刑事责任能力研究（m）．北京：中国方正出版社，1999：251—252． {14}张丽卿．原因自由行为与麻醉状态下的违法行为（c）∥．蔡墩铭．刑法争议问题研究．台北：五南图书出版有限公司，1999：210． {15}王静宏，王佳．醉酒驾车肇事行为之定性——四川高院判决孙伟铭以危险方法危害公共安全案（n）．人民法院报，2009—09—11：（5）．． {16}孙国祥．刑法基本问题（m）．北京：法律出版社，2007：162． {17}（日）西田典之．日本刑法总论（m）．刘明祥，王昭武，译．北京：中国人民大学出版社，2007：239． {18}陈永辉．醉酒驾车造成重大伤亡的按以危险方法危害公共安全罪定罪（n）．人民法院报，2009—09—09：（1）． {19}杜江．论交通肇事罪的罪过形式——以行为无价值与结果无价值理论为基度（j）．四川警察学院学报，2008，（6）． {20}刘栋，孙霏．对酒后驾车必须“零容忍”——上海律师对相关惩处条款展开研讨（n）．文汇报，2009—08—12：（5）． {21}于志刚．司法解释应关注那颗最亮的星星（n）．法制日报，2009—09—03：（3）． {22}浙江省高院回应质疑：控制缓刑从严惩治交通肇事犯罪（ol）．人民网，http：i／society．people．com．cn／gb／42735／9958662．html．2009—09—05． {23}陈东升，等．围剿酒后驾车中国获得了什么（n）．法制日报，2009—09—03：（4）． {24}毕诗成．愿孙伟铭案能彻底结束法律醉驾（n）．华商报，2009—09—09：（11）．
