关键词: 犯罪论体系；支柱；违法；责任
内容提要: 对犯罪实体的认识不能仅停留在“客观”与“主观”两个概念上；犯罪论体系应当以价值或目的作为出发点，从而体现评价；以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，具有充分根据与内在合理性。
当前关于犯罪论体系的讨论，显然比较形式化，大多是围绕犯罪构成是法律规定还是理论概念、犯罪构成应当由几要件组成、构成要件应当如何排列而展开，并没有讨论应当以什么作为支柱构建犯罪论体系。本文旨在说明，应以违法与责任为支柱构建犯罪论体系。
一
大体可以认为，我国传统的犯罪论体系，是以“客观”与“主观”为支柱建立起来的，亦即犯罪构成是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的有机统一（以下简称四要件体系）；刑法理论将客体与客观方面进一步提升为“客观”，将主体与主观方面进一步提升为“主观”；主观与客观的统一（主客观相统一），成为我国犯罪论体系的基本特点乃至核心。
在我国，以客观与主观两个概念为支柱建立犯罪论体系，主要是基于以下原因：
首先，受苏联刑法理论的影响，以客观与主观为支柱的犯罪论体系得以形成。
苏联刑法理论对德国刑法理论存在一些误解，再加上意识形态的原因，对德国刑法理论的不当批判，使其强调客观要素与主观要素的结合与统一。例如，费尔巴哈虽然仅将行为或客观事实特征列入构成要件，但他并没有忽略罪过（责任）的意义，只是没有将罪过列入构成要件之内。wWw.11665.Com施就别尔认为，罪过、责任能力与构成要件无关。特拉伊宁便认为，费尔巴哈与施就别尔“人为地割裂犯罪构成的统一的概念”{1}。于是，特拉伊宁强调犯罪构成应当包括罪过、责任能力等内容。再如，特拉伊宁认为旧派所主张的行为刑法，“是同资产阶级‘民主’的整个体系所特有的趋向有机地联系着的”；而新派所主张的行为人刑法，“实际上就意味着使刑罚适合受审人的阶级面貌，并使坐监狱成为对无产者的刑罚”。于是进一步指出：“资产阶级刑法学者在犯罪‘行为’和‘行为人’两者究竟哪个重要的问题上长期间纠缠不清的争吵，造成并且助长了一种错觉，似乎除了这两个根据——‘行为’和‘行为人’以外，再没有其他具有刑法意义的标准能够影响对犯罪的评定从而影响刑罚的种类和方法了。”与之相反，“在社会主义的刑法体系中，对人身的这种深刻的考虑，并不意味而且也不可能意味‘主体’与‘行为’的脱离；并不意味而且也不可能意味对犯罪的客观方面评价过低。社会主义的刑法不是建立在客观因素与主观因素的脱离或对立的基础上，而是以辩证地结合对主体和他的行为的评价为基础的。”{1}18—46从特拉伊宁的论述可以看出，他所强调的客观与主观的统一，旨在与资产阶级刑法理论相区别。不过，特拉伊宁所称的客观与主观的统一，究竟是在处罚基础（根据）、处罚对象上的客观与主观的统一，还是在犯罪成立条件上的客观要素与主观要素的统一，似乎并不十分明确。
“从1949年到1953年，是新中国刑法学的创建时期，这一阶段是以否定旧中国的刑法学、照搬苏维埃的刑法学为主要特征的。”{2}所以，我国50年代的刑法教科书就指出：“每一犯罪行为，都是人所实施的危害社会的行为的客观要件和主观要件的统一。主观（人的故意或过失）表现在客观上，即表现在由于人的行为所引起的（或可能引起的）危害社会的损害上，才能认为是犯罪行为。还没有表现在客观行为上的故意或过失，或者不是由于故意或过失所造成的客观上的损害，就都不能认为是犯罪行为……犯罪构成永远是犯罪行为所必要的客观要素和主观要件的统一。”{3}在改革开放以后，我国也只能沿用原有的犯罪论体系，而不可能在短时间内建立新的犯罪论体系。在此意义上说，采用以主观与客观为支柱的四要件体系，具有历史的必然性。
其次，鉴于“文革”的历史教训，为了杜绝确实大量存在的客观归罪与主观归罪现象，将主观与客观的统一作为构建犯罪论体系的指导思想。
众所周知，在“文革”期间，存在大量主观归罪与客观归罪的现象。为了杜绝主观归罪与客观归罪的现象，就要求主观与客观的统一。例如，较早将主客观相统一作为刑法原则的教科书指出：“人的思想支配人的行为，人的行为反映人的思想，这是辩证唯物主义的一个基本原理。根据这一基本原理，我国刑法在确定犯罪和追究刑事责任问题上，坚持主客观一致的原则，既反对‘主观归罪’，也反对‘客观归罪’。所谓‘主观归罪’，是指不顾客观上是否实施了危害社会的行为，只是片面地根据行为人主观思想、心理和犯意来认定犯罪。所谓‘客观归罪’，是指不顾主观上是否有犯罪的故意和过失，只是片面地根据行为人客观上造成的损害后果来认定犯罪。很显然，‘主观归罪’和‘客观归罪’由于把人的思想和行为割裂开来，必将导致错误地追究刑事责任，混淆罪与非罪的界限，破坏社会主义法制原则。主客观相统一原则的含义是，构成犯罪和追究刑事责任的前提，必须是行为人在客观上实施了危害社会的行为，同时主观上对危害行为及其危害结果具有故意与过失，这两个方面缺一不可，否则，就不能构成犯罪，不能追究刑事责任。”{4}显然，将主观与客观的统一作为构建犯罪论体系的指导思想，旨在禁止主观归罪与客观归罪的现象。在此意义上说，将主观与客观的统一作为定罪量刑的要求，具有重要的实践意义。
再次，将犯罪的本质理解为社会危害性，并且强调社会危害性由客观要素与主观要素构成，使以客观与主观为支柱的四要件体系得以维持。
受苏联刑法理论的影响，我国刑法理论从1950年代至今，都认为犯罪的本质是社会危害性，并且、认为社会危害性的内部结构是客观因素与主观因素的结合或统一。例如，1950年代的刑法教科书就指出：“行为对于社会的危害性乃是犯罪的最本质的特征。”社会危害性的程度“主要是取决于下述3种具有相互密切联系的情况”：“行为本身的性质”、“损害结果的有无与大小”、“行为人主观方面的情况”。换言之，“作为区分罪与非罪的标准的社会危害性的程度，是这3种情况互相结合起来辩证的、统一地考虑的结果，也就是说，社会危害性的程度，乃是取决于行为的全部客观情况和主观情况。”{3}61—64改革开放以后，我国刑法理论的通说依然坚持社会危害由客观要素与主观要素构成的观点。例如，有的教科书指出：“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。”“那么，社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢？主要决定于以下几个方面：一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系……二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点……三是决定于行为人的情况及其主观要素。”{5}概言之，社会危害性的轻重是由四个要件决定的，也可以说是由客观危险与主观恶性决定的。
由于犯罪的本质是社会危害性，犯罪构成是犯罪概念的具体表现或者说是社会危害性的法律表现形式，而社会危害性的程度是由主客观要素综合、统一决定的，所以，犯罪构成必须是主观与客观的统一体，主观与客观成为犯罪论体系的支柱。
最后，对德国、日本的犯罪论体系的一些误解，也是以客观与主观为支柱的犯罪论体系得以坚持的一个原因。
改革开放后，国内开始了解德国、日本的刑法理论。遗憾的是，存在一些误解。德国、日本通行的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性。如同苏联学者将德国的构成要件与苏联的犯罪构成混为一谈一样，我国的不少学者也将德国、日本的构成要件与我国的犯罪构成等同看待，认为德国、日本的古典犯罪论体系割裂了成立犯罪的客观要素与主观要素，于是要求将主观要素也纳入构成要件。如苏联学者指出：“每一个犯罪行为都是一定的危害社会的行为的客观特征和主观特征的统一。犯罪行为的客观要件永远是和主观要件统一的，辩证地理解客观和主观的统一，是正确地理解社会主义刑法中犯罪构成的基础。”{6}我国学者也指出：“在构成要件理论的沿革上，近代构成要件理论的先驱贝林格所提出的构成要件论，主张构成要件只包括客观的要件，而将主观的要件即故意或过失等完全排除在构成要件之外。这种观点是片面的、不正确的，因而受到一些学者的批评或修正。我国刑法中的犯罪构成包含决定行为构成犯罪的一切要件，既包含成立犯罪所必须具备的客观要件，也包含成立犯罪所不可缺少的主观要件，它是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体……这直接体现了我国刑法的主客观相统一的基本原则；同时表明我国刑法不论对‘客观归罪’或‘主观归罪’都是反对的。”{7}
其实，古典犯罪论体系是将责任能力、故意与过失作为责任要素对待的，不将它们纳入构成要件，并不等于它们是在客观归罪。我国的犯罪构成是成立犯罪的全部条件，而德国、日本的构成要件只是成立犯罪的一个条件。显然，我国刑法理论强调主观与客观的统一，是因为我国将犯罪构成作为认定犯罪的惟一依据，同时将德国、日本的构成要件与我国的犯罪构成作相同理解，或者要求德国、日本的构成要件也必须具备与我同犯罪构成一样的机能。
将犯罪构成作为成立犯罪的全部条件时，要求犯罪构成包括主观要素与客观要素，并不存在错误。如果犯罪构成是成立犯罪的全部条件，而仅将客观要素或者只将主观要素纳入犯罪构成，就必然造成客观归罪或者主观归罪的现象。但是，仅仅将犯罪的支柱停留在客观与主观两个概念上，是不够的。
首先，主观与客观这对范畴在不同场合具有不同意义，构建犯罪论体系时，需要明确主观与客观的真实含义。一方面，在传统的四要件体系中，说行为是客观要件，故意、过失是主观要件，是从实践结构上而言的；说犯罪客体是客观要件，是从存在论意义而言的；在何种意义上说责任年龄与责任能力属于“主观”，则是不明确的，因为责任年龄与责任能力并不是内在心灵。所以，传统的四要件体系中的主观与客观的分类，并不理想。另一方面，在传统的四要件体系中，社会危害性是客观要素与主观要素的统一。于是，客观要素与主观要素本身都不能说明行为的社会危害性，客观要素与主观要素的统一才能说明行为的社会危害性。因此，客观要素与主观要素各自的作用与意义究竟是什么并不明确。“在开始尝试建立一个刑法体系时，会有这样的问题，是否体系的基础应该使用描述性的或规范性的语言，也就是说，形成体系的要素是评价抑或经验上可予以描述的事实。”{8}笔者赞成以价值或目的作为出发点构建犯罪论体系。倘若说“客观”是一个外界事物，“主观”是内在心灵，那么，二者本身还只是停留在描述上。然而，“外界事物与内在心灵的描述性区分只能在有关评价的范围中进行，亦即要从超越这种区分的法律重要性来看才有实益可言。所以一开始对客观与主观要素明确区分，并不具有启发性与检验方法上的意义，也不会产生很有体系的秩序；相反的，将客观事实归于不法构成要件而把主观事实归于罪责才具有意义。”[1]
其次，仅仅要求客观与主观的统一或者一致，还难以理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观认定犯罪。如果仅要求犯罪构成由客观与主观组成，如同水在化学上由氢气与氧气组成一样，只是要素的集合，那么，是先认定客观还是先认定主观就是无所谓的。于是，出现了从主观到客观的犯罪论体系（犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体）。这种体系更加强化了“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”的观念，导致故意、过失的内容决定行为性质，进而导致从主观到客观认定犯罪。最能说明这一点的是，刑法理论在不能犯与未遂犯的区分问题上，采取了抽象的危险说乃至主观的危险说。
再次，将犯罪的支柱停留在客观与主观两个概念上，导致在某些场合难以限制处罚程度。因为四要件理论认为，犯罪的本质是社会危害性，而社会危害性由客观危害与主观恶性构成，于是，只要客观危害与主观恶性的综合使社会危害性达到了严重程度，就构成犯罪。四要件体系使客观危害与主观恶性都积极地为犯罪提供根据，因而难以发挥限制犯罪的作用。其实，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人。所以，责任能力、故意与过失等要素虽然为非难可能性提供根据，但同时对限制犯罪的成立起着关键作用。例如，甲侵入普通民宅，误将世界名画当作普通绘画而盗走。四要件体系常常认为，行为人客观上实施了盗窃行为，主观上有盗窃的故意，所以，主客观相统一了，应对行为人以数额特别巨大给予处罚。但是，这种做法并不妥当。正确的做法是，客观上盗窃的是何种价值的财物，再考察行为人对此是否具有认识。客观上虽然盗窃了数额特别巨大的财物，但行为人仅认识到是数额较大的财物时，对数额特别巨大就没有责任，因而只能按数额较大的法定刑处罚。反之，当甲侵入博物馆后误将普通绘画当作世界名画而盗走时，四要件体系往往认为，行为人主观上有盗窃数额特别巨大财物的故意，客观上虽然仅盗窃了数额较大的财物，但实现了主客观相统一，所以应按盗窃数额特别巨大（未遂）予以处罚。然而，正确的做法应是，在违法层面，认定行为人客观上窃取了数额较大的财物；在责任层面，判断行为人是否对此承担责任，其结局是只能对行为人适用盗窃数额较大的法定刑。
最后，客观与主观是否能够对应于客观危害与主观恶性（或主观罪过）也存在疑问。我国刑法理论一方面认为犯罪的本质是社会危害性，另一方面也经常出现“客观危害”与“主观恶性”的概念。但是，传统的客观与主观的分类，还难以与客观危害、主观恶性相对应。最为典型的是，在四要件体系中，主体的特殊身份归入了“主观”，但显而易见的是，在我国刑法中，主体的特殊身份是表明客观危害的。再如，在四要件体系中，难以确定期待可能性的体系地位。
笔者并不反对使用客观与主观这两个概念，但是，对犯罪的实体的认识不能仅停留在这两个概念上。犯罪论体系应当以价值或目的作为出发点，从而能够体现评价。
二
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照hans welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；willfriedkuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，santiago mir puig表示这个发现也建立起los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”{9}概言之，在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈。
德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的三阶层体系。[2]在三阶层体系中，“在违法性的标题下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法性，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与‘违法性’这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法性本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果”{10}。可见，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴”{1}。[3]
将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，具有充分根据与内在合理性。
（一）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，与哲学上区分因果的责任、道德的责任相对应，并且具有社会心理学的根据。
在哲学上，广义的责任包括因果的责任与道德的责任。例如，主人的珍贵花瓶被打碎了。这是一个结果。不管是客人有意打碎的，还是主人自己饲养的猫打碎的，都是引起结果的原因。“在这个意义上说，客人和猫都要为在各自情况下打碎花瓶负责。每一方都负有因果关系的责任——在对花瓶造成破坏方面每一方都扮演某种因果关系的角色。但是，虽然人和非人的动物都能对某一事件负有因果关系的责任，但只有人才能负起道德的责任。”{12}换言之，“在这里我们必须区分因果的责任（causal responsibility）和道德的责任（moral responsibility）。在致使花瓶破碎这件事上，两者都是有责任的，因为他们都在打碎花瓶这个事件中起着一个因果的作用。然而，当人和非人都能够因果地引起一个事件的发生时，只有人才能是道德上负责任的。正是因为有一些态度只是适用于人，能够具有那些态度也就成为人的一个本质特征。我们能够把这些态度恰当地赋予一个人（或者在自我评价中赋予我们自己），只有当那个人（或者我们自己）在道德上能够对他所做的事情承担责任。另一方面，我们往往认为，只有当一个人是出于自己的自由意志来做一件事情，我们才能说他对他所做的事情在道德上负责任。”{13}[4]
认定犯罪正是如此。例如，丙死亡了。这是一个结果。在司法实践中，首先要查明因果的责任，即什么原因导致了丙死亡。不管是精神正常的甲有意开枪导致丙死亡，还是精神错乱的乙开枪导致丙死亡，都是引起丙死亡的原因。二者都存在因果的责任，因为二者都侵害了丙的生命。这正是违法性（法益侵害）的问题。但是，仅此还不能成为追究道德的责任的根据。由于甲能够对其所做的事情承担道德的责任，乙则相反，故只能追究甲的责任。概言之，在致使丙死亡这一点上，甲与乙都有因果的责任，但只有甲具有道德的责任。在此意义上说，违法性讨论的就是因果的责任问题，有责性讨论的就是道德的责任问题，二者正好与哲学上的因果的责任与道德的责任相对应。
在社会心理学上，“由芬查姆、夏沃尔以及舒尔茨所预想的动机序列可以表述为：结果一原因确定一责任一责备一惩罚。这个过程建立在以下前提的基础上：1．归因必须与责任推断相区分；2．责任推断必须与责备相区分；3．责任归因通过中介的责备反应间接地影响惩罚和其他的社会反应。因此，责任归因和其后果属于一系列过程的组成部分。”换言之，“行为责任推断的过程始于事件的发生，然后当事人和他人寻求事件的原因。事件知觉之后，责任过程的第一步涉及对是否存在个人的或情景的原因的确定，只有原因属于个人时，才可能认为个人负有责任。”{14}
认定犯罪同样如此。在结果发生的情况下，首先进行归因判断，即查明该结果由准的什么行为造成。归因（结果由谁造成）与是否追究责任必须相区分；在归因之后，判断行为人是否具有责任。倘若考虑到刑事政策，考虑到预防犯罪的必要性，那么，即使有责任（即构成犯罪），也可能并不对之进行刑事实体的责备，不给予刑罚处罚。不难看出，将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，进而由违法到责任认定犯罪，也具有社会心理学的根据。
（二）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，符合犯罪的实体。
犯罪论体系的实质内容，取决于犯罪的实体。那么，犯罪的实体究竟是什么呢？从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实对行为人进行非难（有责性）{15}。
“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”{16}刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。换言之，刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。因为刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失，侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的，即不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满14周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性也不符合事实。例如，甲在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织，这无疑具有法益侵害性。再如，乙在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难可能性。
概言之，“犯罪行为必须是有社会侵害性的行为这个基本前提……是在我们现代刑法所奠基的启蒙时代中所努力挣到的，并且因而有其较浓厚的历史根源，而作为今天各国的国家宪法，同时这种基本前提，尽管受到一些质疑和漠视，演变成法益保护理论已有两个世纪之久。作为刑事不法领域内所有目的论的论证基础，社会侵害原则或法益保护原则仍然是不可或缺的。”{17}
但是，仅有侵害法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就应受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由可言。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，才能以犯罪论处。这一要求从主观方面保障了国民的预测可能性，进而保障了国民的自由。所以，非难可能性（责任）是犯罪的另一支柱。
“从两个价值层面，应该可以适当地对现行法加以重组：即行为特别明显的（刑法所特有的）客观无价值和行为人对行为的个别责任，这两个基本价值，可以各引申出两个次价值：只有当第一，行为无论如何是被禁止的，第二，行为在所认可的形式下是不被期待的（亦即当一个值得保护的法益受到严重的侵害，而且对于具体的侵害而言，刑法的保护是有效的、必要的并且相当的），方才有刑法特有的无价值（刑法的不法）可言；而个别的罪责，首先在行为对于个别的行为人而言，无论如何都是可以避免的（等于可以责备于他）为前提，其次以行为动机具有适格的无价值（等于有刑罚的必要性）为必要。刑法体系根本的基础因而是由价值标准所构成的，也就是由刑法的不法和罪责所构成的，而二者都属张明楷：以违法与责任为支柱构建犯罪论体系于适格的无价值。”。{8}293
将违法与责任作为犯罪的支柱，也符合我国刑法关于犯罪概念的规定。《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”虽然刑法理论一直都认为《刑法》的这一规定表明犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性，但在笔者看来，完全可以对《刑法》第13条作另外的或许更合理的解释。首先，刑法的目的是保护法益，所以，刑法要禁止危害社会的行为即法益侵害行为。其次，并不是任何危害社会的行为都要受刑罚处罚，联系刑法的相关规定，只有具备以下三个条件，才能受刑罚处罚：其一，危害社会的行为必须被法律类型化为构成要件，亦即刑法分则或其他刑罚法规明文规定处罚这种行为（对危害社会的行为规定了法定刑）。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第一层意思。其二，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为，换言之，根据《刑法》第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法不受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第二层意思。其三，仅有危害社会的行为还不能受刑罚处罚，只有根据《刑法》的相关规定，当行为人对危害社会的行为与结果具有故意（《刑法》第14条）或者过失（《刑法》第15条），行为人达到责任年龄（《刑法》第17条）、具有责任能力（《刑法》第18条），并且具有期待可能性时（《刑法》第16条），才能受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第三层意思。上述第一点是刑法保护法益的目的决定的，是对一般人（包括国家、社会）的合理性；上述第二点是刑法的谦抑性决定的，第三点是尊重人的要求，体现了对行为人的合理性。概言之，根据《刑法》第13条以及相关规定，严重的法益侵害性与有责性，是犯罪的实体。
总之，思考刑法概念时，必须以刑法目的为出发点，由于刑法的目的是保护法益，所以，以刑法目的为出发点，意味着对于被害人（包括国家、社会与个人）的合理性；同时要考虑到对于行为人的合理性{18}。正因为如此，“今日的现代社会所具有的刑法目标大都一致，所以在是否要区分不法与罪责这个根本问题上没有正当理由作出不同抉择：当我们将这些目标看做是法益保护而这系藉由一般预防、合理的报应或是由罪责原则正当化的特别预防时，必定有两种不同的评价观点产生：其一、南社会损害性产生与强调被害人观点的行为非价；其二、强调行为人观点的个人可避免性，亦即可非难性。”{9}429
（三）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，符合刑法规范的性质、机能。
自从宾丁（binding）创立规范论以来，由于对刑法规范的性质存在争议，使得有关刑法体系的争论不曾中断，并形成对立局面。但以下几点是基本上得到公认的：以法官为规范对象的刑法典（裁判规范），显然隐含了立法机关对行为人的行为所持的特定的否定评价（行为规范）；立法机关必须反面评价犯罪行为，否则，对犯罪行为的处罚就毫无意义，所以，对行为人的行为所反面表示的评价规范，在逻辑上先于裁判规范；由于刑法的任务是保护法益，只有国民对侵害法益的行为形成反对动机，才可能实现刑法的任务，因此，事实上存在一个以国民为规范对象的决定规范{8}297。
评价规范的含义是指，刑法规范是从刑法的观点判断某个行为是否无价值的规范，即一个行为是否有害是根据刑法规范进行评价的，因而刑法规范是评价规范。决定规范的含义是指，刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以又称为意思决定规范。从逻辑关系来说，评价规范在前，决定规范在后。作为决定规范（即命令）的法律，如果没有作为评价规范的法律，完全不可思议；作为评价规范的法律是作为决定规范的法律的绝对的逻辑前提；因为谁想“决定”某人的某种事情，他就必须先知道，他将为某人决定什么；他必须在决定性的实在意义上“评价”那种事情。作为决定规范的法律的逻辑前提是作为评价规范的法律，是作为“客观生活秩序”的法律。违法性是由评价规范决定的，有责性（责任）是由决定规范决定的{19}。
犯罪的违法性与有责性，正好与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。刑法以保护法益为目的，因而禁止法益侵害行为，所以，侵害法益的行为就是违法行为；对违法行为的禁止，意味着法益保护机能的实现。但是，刑法只能处罚可以避免的个人行为，亦即只有当行为人具有实施合法行为的期待可能性时，才能处罚行为人。有责性正是保障个人自由的要件。只处罚具备有责性的行为，正是为了实现人权保障机能。
（四）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，有利于合理区分违法阻却事由与责任阻却事由。
传统的四要件体系是在犯罪构成之外讨论正当防卫、紧急避险两种法定的犯罪阻却事由；后来，也讨论一些超法规的犯罪阻却事由，但是，没有区分违法阻却事由与责任阻却事由。然而，区分违法阻却事由与责任阻却事由是具有重大意义的。其道理在于：正当防卫的杀人与精神病患者杀人，是性质不同的行为。前者经过法益的衡量，并不认为其具有违法性；后者无论如何都是侵害法益的行为。前者是正当的，是刑法并不禁止的行为，刑法不会对之做出否定评价；后者是不正当的，是刑法所禁止的行为，刑法对之作否定评价。因此，对于前者不得再进行正当防卫，也不得进行紧急避险；对于后者则可以进行正当防卫（即使否认可以进行正当防卫，也可以进行紧急避险）。再如，我们不能要求基于正当防卫而杀人的行为人以后不再进行正当防卫；但我们能够要求意外事件的杀人者以后不能再发生意外事件致人死亡。
不仅如此，违法阻却事由与责任阻却事由的成立条件是有重大区别的。例如，德国对紧急避险采取二分说，其刑法将紧急避险分为作为违法性阻却事由的紧急避险（《德国刑法典》第34条）与作为责任阻却事由的紧急避险（《德国刑法典》第35条）。前者是指行为人在紧急状态下，为避免自己或他人的生命、身体、自由、财产之现时危险，所损害的法益小于所保护的法益时，应是法律允许的行为，故排除违法性。后者主要是指为了保护自己、亲属或者其他与自己关系密切的人的生命、身体或者自由免受现时危险，所损害的法益并不小于所保护的法益时，由于不符合法益权衡的原则，故仍然是违法行为，只能根据没有期待可能性的法理，排除行为人的责任。显然，就必要限度这一条件而言，作为违法阻却事由的紧急避险与作为责任阻却事由的紧急避险，并不相同。
在刑法上，所有的犯罪阻却事由，也只能区分为违法阻却事由与责任阻却事由。亦即对于刑法分则条文所描述的行为（符合构成要件的行为），要么从阻却违法性的角度否定其犯罪，要么从阻却责任的角度否定其犯罪。即使没有采取三阶层体系的英美，其实体上的辩护（抗辩）事由也分正当理由辩护（即违法阻却事由）与免责辩护（即责任阻却事由）。“普通法中，杀人被区分为正当性的辩护与宽恕性的辩护。一些杀人行为，如刽子手执行法院判决，是正当性的辩护。其他杀人行为，如不存在就受惩罚的疏忽的情况下的意外事情所导致的他人死亡，是纯粹的可宽恕性辩护……近一个时期以来，对正当性辩护理由与可宽恕性辩护理由加以区分的观点又重新流行起来。当我们对某一行为表示明确地赞同时，该行为是正当的；当我们不赞同某一行为，但将其视为犯罪又不合理时，该行为是可宽恕的。”{20}不仅如此，美国学者还归纳了区分这两种事由的好处。例如，区分正当事由与免责事由，有利于发挥刑法引导人们行为的作用。亦即“人们应该选择正当行为，而不是错误却可以免责的行为。如果刑法体系未能对两种行为、两条道路准确界分，就不可能很好地引导人们的行为。”区分正当事由与免责事由，能够“提供刑法理论一致性”，有利于解决共犯的刑事责任问题，“正当理由辩护得到广泛适用，而免责辩护只能适用于特殊的个体”等{21}。即使认为还存在介于正当理由辩护与免责辩护中间的情况，也不是说这种情况与违法、责任没有关系，只是意味着人们还没有明确认识到这种情况是阻却违法，还是阻却责任，抑或既阻却违法也阻却责任。例如，面对一个还不能理解自己行为意义的小孩拿着上膛的手枪正在朝被害人抠动板机时，被害人杀死小孩的，是正当理由辩护（正当防卫）还是免责辩护（免责的紧急避险），虽然存在争议，但这种争议并不意味着抗辩事由存在于阻却违法与阻却责任之外{22}。
既然从实体上说，阻却犯罪的事由必须且只能区分为违法阻却事由与责任阻却事由，那么，与之相对应，犯罪的支柱就应是违法与责任。
（五）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，能够体系化地解决正当化事由与免责事由问题。
古典犯罪论体系，采取形式的违法性论，只承认法定的正当化（违法阻却）事由。但是，仅承认法定的正当化事由是不合适的。因为法律不可能规定所有的正当化事由，故法定的正当化事由极为有限，而仅承认法定的正当化事由，就会导致将没有违法性的行为当作犯罪处理。例如，我国《刑法》只规定了正当防卫、紧急避险，而没有规定被害人承诺。倘若否认被害人承诺是正当化事由，那么，经对方请求对其实施由男性变为女性的变性手术，也会被认为定为伤害罪，这显然不合适。另一方面，我们也不可能强求法律规定所有的正当化事由，刑法只能在设立尽可能周密的禁止规范的同时，设立主要的、常见的例外允许规定，而不可能毫无遗漏地规定全部例外允许规范。所以，应当采取实质的违法性论，承认超法规的正当化事由。
然而，“正当化事由的数量非常多，而且来自于各种不同的法领域”{23}，需要有一个基本原则。“无论如何，在实质的违法性被定义成‘侵害社会的行为’，并且对于阻却违法发展出‘目的手段相当原则’或‘利多于害原则’等调节公式之后，人们才可能开始对无数被立法者所忽视或未予解决的违法性的问题，藉由体系处理寻求解决的方法。”{8}272例如，不管刑法或者其他法律是否有明文规定，我们都不能仅以客观要素的增多与减少来肯定或者否认犯罪的成立，但我们都可以而且应当通过法益衡量，判断符合分则条文所规定的构成要件的行为是否阻却违法。
免责事由也是如此。一旦采取规范责任论，那么，哪些行为对于行为人而言是不可避免的（反过来说，不能期待行为人实施其他合法行为），就有了明确的判断标准。例如，在我国，因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶外出长期下落不明，造成家庭困难又与他人结婚的，被拐卖后再婚的，因强迫、包办婚姻或者婚后受虐待外逃而又与他人结婚的，不以重婚罪论处。为什么如此呢？传统刑法理论给出的理由是“由于受客观条件所迫，且主观恶性较小”{5}552。然而，其一，这一说法表明，主观恶性的大小，也可能是由客观因素决定的；其二，在以客观与主观为支柱构建的四要件体系，上述不以重婚罪论处的情形，究竟是因为缺乏客观要素，还是由于缺乏主观要素？倘若是因为缺乏主观要素，那么，是缺乏故意，还是缺乏其他主观要素？这是四要件体系难以回答的问题。其三，上述重婚行为是正当的，抑或并不正当只是没有非难可能性？这也是四要件说不好回答的问题。然而，一旦以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，就可以明确地回答上述问题：其一，责任的有无与大小，不只是主观问题，期待可能性就是客观的、规范的责任要素；其二，上述行为不以重婚论处，是因为缺乏期待可能性；[5]其三，上述行为并不正当，因而仍然是违法的，只是因为行为人没有责任而不以重婚罪论处。
总之，以违法与责任构建犯罪论体系，能够没有遗漏地发现正当化事由与免责事由，并且能够使正当化事由与免责事由的认定具有合理的标准。
（六）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，能够妥善解决共犯的成立以及从属性程度问题。
二人以上共同实施犯罪时，才存在共同犯罪问题。能否妥当地处理共犯问题，是检验犯罪论体系是否妥当的重要标准。如果一种犯罪论体系不能处理共犯问题，就表明这种体系存在严重缺陷。反之，如果一种犯罪论体系能妥当处理复杂的共犯问题，则表明这种体系具有优越性。将犯罪的实体区分为违法与责任，进而认为共同犯罪是一种违法形态，而不是责任形态，才有利于处理共犯问题。例如，乙明知13周岁的甲要杀丙，而将枪支提供给甲，甲利用乙提供的枪支杀死丙。首先，应当肯定，甲与乙的行为共同造成了丙的死亡，或者说乙通过甲的行为侵害了丙的生命。所以，甲与乙的行为都是违法的。但是，由于乙没有达到责任年龄，不承担责任；甲达到责任年龄，应当承担从犯的责任。[6]不难看出，区分违法与责任，是解决共犯问题的关键。再如，15周岁的a女被“正式”录用为国有银行工作人员（国家工作人员），其工作职责之一，是每天下午5点左右，以步行方式将30万左右的人民币从某储蓄所送到某银行分理处。某日在送款时，a遇到了4位同乡（均达到刑事法定年龄）。a提议，4位同乡假装痛打a一顿，将30万人民币“抢走”，然后5人分赃。4位同乡接受提议，事后，a向单位谎称30万元被抢。我国现行的犯罪论体系与共犯理论，将责任年龄与责任能力作为构成要件和共同犯罪的成立条件，a因为没有达到责任年龄，不可能与4名同乡构成共犯。于是对4位同乡的定罪遇到了不可克服的困难。如果区分违法与责任，将自然人本身及其特殊身份作为违法要素，将责任年龄、责任能力作为责任要素，那么，就可以肯定a与4名同乡的行为构成贪污罪的共犯（a为正犯），只不过由于a没有达到责任年龄而不承担责任，但其他4名同乡依然成立贪污罪的共犯。
我国刑法理论的通说认为，刑法对教唆犯采取了二重性说（既具有独立性，也具有从属性）。姑且不论这种说法是否成立，首要需要讨论的是，既然具有从属性，就必然存在从属性的程度问题。采取以违法与责任为支柱的三阶层或者二阶层体系，明确区分违法与责任，可以进一步解决从属性的程度问题。然而，四要件体系是无法解决这一问题的。例如，倘若说只要正犯的行为符合犯罪客体要件，就不是什么从属性的问题了；如若说只要正犯符合犯罪客体与犯罪客观方面，那么，不能解决对身份犯的教唆问题；如果要求正犯符合犯罪客体、犯罪客观方面与犯罪主体，虽然可以解决对身份犯的教唆问题，但又导致共犯成为一种责任形式，不能解决上述成年人参与（尤其是帮助）未成年人犯罪的共犯问题。
（七）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，符合刑罚的目的。
惩罚不只是基于报应。“惩罚是一种教育措施，它同样也是形成动机的一种手段，这些动机部分地防止作恶者重复其行为（矫正），部分地防止他人做同样的行为（威胁）……因此，关于责任的问题就是这样一个问题：在一个给定的情形中，谁应当受到惩罚？谁应当被视为真正的作恶者？……我们并不指责一个精神病患者应负有责任，原因正在于，他并没有为动机的适用提供统一的位点。试图以允诺或威胁的手段去影响他是徒劳无益的，此时他混乱的心灵因为其正常机理的失序而不能回应这样的影响。我们并不试图给予他某些动机，但是努力救治他（用比喻的说法就是，我们让他的病状负责，并试图祛除病因）。当一个人因威胁所迫而做某种行为的时候，我们并不指责他，而是指责那个持枪指着他的胸膛的人。原因非常明显：如果我们当初能够制止威胁他的那个人，行为就可能被阻止了；这个威胁者才是我们为了防止在将来发生同样行为所必须影响的人。”{24}
刑罚要预防什么行为？预防的是法益侵害行为，并不预防内心邪恶。如何才能预防？只有当行为人具有他行为可能性时，才能预防其犯罪。倘若行为人只能实施违法行为，对之施加处罚也不可能防止其犯罪。所以，“刑法所要达到的法益保护目的，当然只是作用于规范接收人（normadressaten）的动机之上。如果规范接收人不具有他行为之可能性（moglichkeit zum andershandeln）时，则这样的作用也就失灵无效了。”{25}换言之，“当犯罪行为人之目的压力（motivationsdruck）过大，使合法行为期待之可能不存在，且当一般人在同样的情况下不可能更加实现合法行为之期待，则依一般预防及特别预防等观点都不应科处刑罚。”{26}
不难看出，预防什么与如何预防，刚好是与违法性、有责性相对应的问题。所以，刑罚目的的实现决定了犯罪论体系必须以违法与责任为支柱。
（八）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，有利于实施和完善保安处分制度。
保安处分，是指为了防止再次犯罪，由司法机关宣告的代替刑罚或者补充刑罚而适用的对人的司法或者行政处分，以及为了保护或者矫正行为人所采取的改善、教育、保护措施。适用保安处分的前提，是行为人实施了刑法所禁止的违法行为。换言之，刑罚适用于既违法也有责的行为，保安处分则适用于违法行为。显然，只有区分违法与责任，才有利于实施和完善保安处分。
我国的保安处分制度虽然并不完善，但就现有的保安措施而言，也必须以行为具有违法性为前提，而不以行为人具有责任为前提。例一：对于无责任能力者，能否适用《刑法》第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定？传统的四要件体系只有一种意义上的犯罪与犯罪分子，于是，对无责任能力者不能适用《刑法》第64条的上述规定。如对于精神病患者持有的毒品与淫秽物品，不能适用上述规定予以没收；对于没有达到责任年龄的人用于杀伤他人的管制刀具也不得适用《刑法》第64条予以没收。这显然不合适。根据以违法与责任为支柱的阶层体系，无责任能力者盗窃、抢劫所得的财物，也是违法所得，其实施的杀人、伤人行为也是违法行为；此时的无责任能力者也是一种意义上的犯罪分子，因而能够合理适用《刑法》第64条的规定。例二：《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”《刑法》第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”这两个条文表明，尽管对于没有达到法定年龄和没有责任能力的精神病人不能科处刑罚，但当他们实施了符合分则条文所规定的构成要件的违法行为时，可以实施保安处分。显然，只有区分了违法与责任，才有利于执行上述规定。
随着保安处分的发展，对于实施了符合构成要件的违法行为的人，即使其缺乏有责性，也能施以保安处分；但对于没有实施违法行为的人，绝对不能施以保安处分。所以，按照三阶层或者两阶层体系区分违法性阻却事由与有责性阻却事由，可以满足保安处分的需要。
（九）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，有利于明确从重、从轻与减轻处罚、免除处罚的根据。
以客观与主观为支柱的四要件体系，难以明确从重、从轻与减轻、免除处罚的根据。因为不可能由于客观要素的增加或者减少、主观要素的增加或者减少决定从重处罚与从轻处罚。也因为如此，导致量刑根据的随意性。例如，针对许霆案的量刑，多数人主张减轻处罚，但减轻处罚的根据（如被害人存在过错、刑法的谦抑性等）令人难以理解。现在，决定对被告人是判处死刑立即执行还是死缓的重要根据，在于矛盾是否由民间纠纷引起、被害人是否有过错及其过错程度以及被告人家属是否赔偿被害人（家属）。这显然偏离了刑罚的正当化根据。
“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”{27}换言之，刑罚的正当化根据，就是量刑的正当化根据。按照刑法理论的通说，刑罚的正当性由来于报应的正义性与目的的正当性。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”首先，倘若从犯罪本身寻找量刑的正当根据，那么，可以将“罪行”解释为法益侵害程度即违法性，将“刑事责任”解释为非难可能性程度即有责性。据此，刑罚的轻重应当与犯罪分子所造成的违法性和有责性相适应。反过来说，违法性与有责性就是犯罪的支柱。其次，如若考虑预防犯罪的必要性，那么，《刑法》第5条关于罪刑相适应原则的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯罪的可能性大小相适应。与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求；与犯罪人的再犯罪的可能性相适应，是目的刑的要求。其出发点和归宿，都在于最大限度发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。由于刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了追求预防目的而出现畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的再犯罪可能性相适应，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”{28}，故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。
基于上述分析，我们可以明确，量刑时应当在以下几个方面寻找根据：一是违法性的大小；二是有费性的程度；三是预防的必要性。前两者是从犯罪本身寻找根据；后者是从犯罪之外寻找根据。所以，将违法与责任作为犯罪的支柱，可以明确量刑的根据。
（十）将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，有利于明确刑法条文中“罪”、“犯罪”的概念。
在将违法与责任作为犯罪论体系支柱的德国、日本等国，学者们常常将犯罪的本质与违法性的实质作为同一问题讨论。例如，有的学者在“违法性论”中讨论法益侵害说与规范违反说{15}48；有的学者在讨论“犯罪的实质”时，介绍法益侵害说与规范违反说{29}。这意味着违法性的实质就是犯罪的本质，因而表明，具有违法性即是一种意义上的犯罪。
一般来说，犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为，即犯罪是具备违法性与有责性的行为。但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。在我国，许多刑法条文所称的“罪”与“犯罪”也只是指符合客观要件的违法行为。例如，《刑法》第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，第2款的“前款罪”，仅指客观上符合第1款规定的客观要件及其性质的行为（实施了引起火灾、水灾等行为并造成了致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的结果，且具有危害公共安全的性质）；而不要求行为人像第1款那样出于故意。如果说“罪”是指完全符合犯罪构成所有要件的行为，那么就无法理解《刑法》第115条第2款。换言之，倘若说“罪”是指完全符合犯罪构成主客观要件的行为，那么只能将《刑法》第115条第2款理解为：“过失犯前款故意犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这显然是不合适的。再如，《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于正当行为不能向不正当行为让步，所以，对于没有达到法定年龄、没有责任能力的人的不法侵害，在必要时也可以进行正当防卫，因此，上述条款中的“暴力犯罪”并不限于达到法定年龄、具有责任能力的人的暴力犯罪，对于不满14周岁的人实施的杀人、抢劫、强奸等严重危害人身安全的行为，可以进行正当防卫。这也表明，没有达到法定年龄的人的杀人、抢劫、强奸等行为，属于《刑法》第20条规定的暴力“犯罪”。
此外，《刑法》分则中有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”、“明知是犯罪的人”、“明知是有罪的人”、“明知是犯罪所得”等表述。即使坚持四要件体系的学者也不能不承认：“这些‘犯罪’在逻辑上只能是指客观方面的行为——即德国体系下具备构成要件该当性和违法性的‘客观的犯罪’（如13岁的人进行盗窃）。在德国体系下这根本不会成为问题（儿童当然也可以成立‘犯罪’），而在中国体系下却在语词关系上难以自圆其说——法律规定同理论体系及话语系统之间存在冲突，为被告人留下必然令控方尴尬的‘狡辩’空间。这是一个中国体系在技术上难以解决的问题（只能做而不好言说）。”{30}所谓只能做，是只能按照三阶层体系做；因为这种能做且应当做的事与四要件体系相冲突，故不好言说。
总之，以违法与有责为支柱的犯罪论体系，具有充分根据与内在合理性。诚然，以客观与主观为支柱的犯罪论体系，与以违法与责任为支柱的犯罪论体系，不一定是完全对立的。但是，至少我国现行的四要件体系中的客观与主观，还不能完全和违法与责任相对应。例如，主体要件中既有违法要素也有责任要素。再如，期待可能性的有无，是根据客观的附随情况所作的规范评价，它是责任问题，但不是“主观”问题。还比如，目的是主观内心的东西，倘若按照客观与主观来划分，它必然属于主观；但倘若按照违法与责任来划分，目的是违法要素还是责任要素，抑或部分目的是违法要素、部分目的是责任要素，就是需要进一步讨论的问题。更为重要的是，对犯罪的实体的认识，不能停留在客观与主观两个概念上，犯罪论体系也不应当停留在客观与主观的描述性概念上。我国现行的“犯罪概念是评价的、犯罪构成是描述的”局面并不理想，犯罪概念与犯罪论体系，都应当直接体现评价。换言之，我们在构建犯罪论体系时，首先要明确刑法禁止什么、什么行为会受到刑法的否定评价（违法性）；其次要明确的是，具备什么条件，才能将违法行为归责于行为人（有责性）。确定了违法要素之后，才能确定责任要素（例如，倘若采取行为无价值论，认为故意是违法要素，就会否认故意是责任要素）。所以，“刑法体系的未来，因此在于对刑法不法作内涵上的辨别，而不在于结构技术上区分构成要件和违法性”{8}296。
三
不能不承认的是，在我国，以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，可能存在语言上或者表述上的障碍。因为迄今为止，我国刑法学都是在另外一种意义上使用违法与责任的概念。但是，这种语言或者表述障碍，并不妨碍以违法与责任为支柱构建犯罪论体系。
（一）违法
如前所述，在传统的四要件体系中，（刑事）违法是等同于犯罪的，没有具备四个构成要件的行为不具有（刑事）违法性；具备四个构成要件的行为则具有（刑事）违法性。于是，说（刑事）违法不等于犯罪难以被人们接受。也正因为如此，有的学者反对引进以违法与责任为支柱构建的三阶层体系。
例如，有学者指出：“在中国长期形成的法制环境及法理学语境下，如果确定行为属于‘违法’（与‘不法’基本同义），则势必对行为人带来法律责任问题（违法必究）——中国语境下对行为性质的判断已经包含着对行为主体基本状况的判断。我们全无必要去指责一个精神病人或儿童实施了‘违法行为’——犹如情绪再激动理智上也无必要去指责一只抓伤了人的猴子。生活中人们怎么评价事物倒还无关紧要（认识往往是多元并不断变化的），但法律所给予的正式定性可得小心翼翼。我们指称儿童‘违法’或‘犯罪’，非但不利于教育和预防，反而增加误解与混乱。”{30}36但在本文看来，这种说法还难以成为否定应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由。
首先，在中国，“违法”一词原本就具有不同含义。“违法不等于犯罪”也是不绝于耳的说法；即使在其他法领域，违法也可能仅指客观的，而不包括非难可能性的内容。例如，即使行为人对违反交通规则没有任何主观上的过错，也被认定为违法。所以，违法概念的不同含义，并不是否定以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由。易言之，“违法”本来就有多重含义，“违法必究”中的“违法”与作为犯罪成立条件之一或者犯罪支柱之一的“违法”，当然可以有不同含义。况且，“违法必究”中的“究”究竟是什么含义，也还可以深“究”。对于“违法必究”，既可能理解为对违法行为必须追究法律责任，也可能理解为对违法行为必须查明究竟，视情况分别处理。[7]
其次，儿童是否杀了人，是否侵害了他人的生命，与能否从法律上指责（谴责）他，完全是两回事。我们不能因为无法指责猴子，就否认猴子抓伤了人；也不能因为无法指责猴子，而否认他人被抓伤。换言之，肯定某些行为造成了法益侵害结果，只是表明这种行为是刑法所禁止的，因而不是正当的，并不意味着必然对之进行“指责”。显然，上述观点实际上将违法与责任融为一体了。
再次，刑法条文中的某些“违法”、“不法”概念，与犯罪就不是等同概念。例如，《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”其中的不法不仅包括一般违法行为，而且包括纯客观的不法侵害行为，因而不等于犯罪。此外，《刑法》分则条文中“违法所得数额较大”之类的规定中的“违法”也不一定等同于“犯罪”。
最后，即使在大众语言中，将客观违法视为犯罪的现象也很普通。例如，在不满14周岁的儿童致人死亡后，其父母担心司法机关逮捕儿童而藏匿该儿童的现象大量存在。这既说明父母将客观违法当作犯罪了，也说明不懂法的父母知道儿童的行为违法，而不是做了什么好事。此外，我们经常听到“犯罪年龄下降”、“十二、十三岁就犯了某某罪”的说法。这也是将客观违法当作了犯罪。既然仅从法益侵害的角度理解违法性，在普通百姓中都没有障碍，在刑法学者与司法工作人员中就更不应当有障碍了。
反对以违法与责任为支柱构建阶层体系的学者还指出：“如果承认儿童或精神病人的侵害行为属于‘违法’或‘犯罪’，在理论上便可推导出对之可以实行正当防卫——正当防卫的条件可以完全符合，于是会出现不利于保护这类无责任能力人权益的负面后果。对此，应当区别不同情况分别对待：如果明知侵害人系无责任能力人，则只能实行紧急避险——能躲则躲，只有万不得已才可加害侵害人：如果不知，则当然可以实行防卫。在后一情形下，从行为人的角度将行为性质视为正当防卫并非不可（正当防卫诸条件均符合），但从法律压抑邪恶、张扬正义之效果考虑——毕竟是给无责任能力的人造成了事实上的损害，并无正面肯定、鼓励和张扬之必要，故在刑法上可按犯罪构成主观方面之规定性反向予以出罪（因防卫人并不明知‘危害’结果），而无须再从正面评价为‘正当防卫’（若一定须正面定性，应视为一般意义的可免责的‘防卫行为’）。”30{36}
根据这种观点，无责任能力人的侵害，在被害人能躲避时不是“不法侵害”，在防卫人知道时不是“不法侵害”；但在被害人不能躲避时是“不法侵害”，在防卫人不知时也是“不法侵害”。倘若如此，“不法侵害”便没有判断标准了，一个人的行为是否不法侵害，由被害人能否躲避来决定，由第三者是否认识到行为人无责任能力来决定的观点与做法，难以令人赞同。此外，在被害人知道却又不能躲避时，如何判断无责任能力人的侵害是否不法侵害呢？按照以违法与责任为支柱构建的三阶层或者二阶层体系，13周岁的人故意杀人也是违法的，当然可以进行正当防卫。此外，上述观点原本将违法与责任融为一体，可是，为了解决对儿童与精神病人的防卫问题，又不得不承认“可免责的‘防卫行为”’。这说明，区分违法与责任是十分必要的。
总之，在行为侵害了法益的实质意义上使用违法概念，表明刑法禁止的是法益侵害行为，是必要的，也是可行的。
（二）责任
我国《刑法》20多次使用了“刑事责任”概念。在1980年代中后期以及1990年代初，我国刑法理论都是在犯罪的法律后果、犯罪后所应当承担的法律责任的意义上来理解刑事责任概念的。那么，将非难可能性意义上的责任作为犯罪论体系的支柱，是否会导致概念的混淆？笔者持否定回答。
首先，即使在采取以违法与责任为支柱的阶层体系的国外，刑事责任这一概念也有不同含义。在德国、日本，除了在非难可能性的意义上使用schuld、“责任”概念外，还使用verantwortlichkeit、“刑事责任”概念，后者“不是指上述意义的责任，而是指所谓罪责，即应该科处刑罚的地位，也称为刑责”{3}。这表明，德国、日本的schuld、“责任”相当于我国刑法理论所说的“罪过”（当然，与心理责任论意义上的罪过相去甚远）；而德国、日本的verantwortlichkeit、“刑事责任”则相当于我国刑法理论所说的作为犯罪的法律后果的“刑事责任”。
其次，我国刑法理论上也存在着非难可能性意义上的责任概念。如主体要件中的“刑事责任能力”与“刑事责任年龄”就是非难可能性意义上的概念，而不是犯罪后果意义上的责任。因为没有责任能力的人实施的杀人行为虽然违法，但并不构成犯罪，而不是构成犯罪但不承担刑事责任。换言之，在法律后果意义上的刑事责任中，讨论刑事责任年龄与刑事责任能力并不合适。因为刑事责任年龄与刑事责任能力中的刑事责任，与作为犯罪后果的刑事责任，不是等同概念{32}。
再次，将刑事责任作为犯罪与刑罚的中介或者纽带也存在疑问。因为犯罪与刑罚之间并不需要中介。在大陆法系国家与英美法系国家，都没有要求犯罪与刑罚之间有一个中介。各国刑法（包括我国刑法在内）分则关于犯罪与法定刑的规定，也表明犯罪与刑罚之间不需要中介。同样，要想使单纯作为犯罪与刑罚中介或者纽带的刑事责任具有实质意义，也是相当困难甚至不可能的。因为既然只是中介，只是起桥梁作用，就难以具有实质意义。更为重要的是，如果将刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，形成犯罪——刑事责任——刑罚的刑法学体系，就忽略了犯罪的其他法律结果，即非刑罚处罚与单纯宣告有罪。退一步而言，即使将刑事责任作为犯罪与刑罚的中介，也不妨碍将非难可能性意义上的责任作为犯罪论的支柱与基本要素。
最后，将德语的schuld一词译为汉语的“责任”或许并不理想；将schuld一词翻译为汉语的“罪过”似乎更合适（当然，笔者所称的罪过，并不是指故意与过失的上位概念，而是指非难可能性）{33}。但由于约定俗成的缘故，我们也大可不必将德国、日本刑法理论中的schuld、“责任”全部改译为“罪过”，只要明确其内在含义并与我国刑法理论上的“刑事责任”相区别即可。换言之，我国的刑事责任概念，依然在犯罪的法律后果的意义上使用。将刑事责任列入犯罪论讨论的教科书，也并没有将刑事责任作为犯罪的成立条件。既然如此，我们只能在犯罪论中研究相当于德国、日本的schuld、“责任”的罪过，而不应在犯罪论中研究作为犯罪的法律后果意义的“刑事责任”。
总之，“责任”一词本来就不是一义的，即使将刑事责任作为犯罪的法律后果或者作为犯罪与刑罚之间的中介，也不妨碍将非难可能性意义上的责任作为犯罪论的支柱之一。
此外还想说明的是，在我国的语境下，也可以说“犯罪的实体是客观危害与主观恶性，评价行为是否具有客观危害就看是否存在法益侵害性，评价行为人是否具有主观恶性就看是否存在谴责可能性（非难可能性）。”在此意义说，只要对客观危害与主观恶性存在实质评价标准，并以实质评价标准来对四要件体系略加改造即可{34}。但是，考虑到客观危害、主观恶性与违法、责任并不是完全对应的概念；考虑到客观危害与主观恶性不是递进关系，而是可以综合评价；考虑到我国刑法理论已经借鉴的一些具体理论都难以离开违法与责任概念；也考虑到国际学术交流的便利，[8]还是以违法与责任为支柱构建犯罪论体系为妥。
【注释】
[1]许遁曼同时指出：将客观归入违法、将主观归入责任“是仓促而错误的”，因为存在客观的责任要素与主观的违法要素。（许遁曼．区分不法与罪责的功能（g）／／许玉秀，陈志辉．不移不惑献身法与正义——许迪曼教授刑法事法论文选辑．台北：春风煦日论坛，2006：424．）
[2]在德国的三阶层体系中，第二阶层的要件被称为“违法性”（rechtswidrigkeit）；又由于构成要件是违法类型，于是，将符合构成要件且违法的情形，称为“不法”（unrecht）。违法性概念强调的是行为的性质（价值判断），是对于对象的评价；由于符合构成要件的行为是评价对象，所以，不法概念包括了违法性的评价对象与对于对象的评价。（c．roxin，sttrafrecht allgemeiner teil，band i，4．aufl．，munchen：c．h．beck，2006，s．600f．）
[3]祖国大陆与我国台湾地区的部分学者，将德语的schuld（即本文所称责任）翻译为“罪责”。
[4]道德责任是与因果责任相对的概念。道德责任并不特别需要与道德上的对错相联系，而是与人的反应性态度相联系。可以认为，在刑法上，因果责任是客观归责问题，而道德责任是主观归责问题。但是，这并不意味着刑法上的责任是一种伦理责任或者道义责任。
[5]当然，在社会救助制度日益完善的情况下，不可滥用期待可能性理论为重婚者开脱罪责。
[6]英美刑法理论是通过抗辩事由来解决这一问题的。“如果d杀死v是因为精神失常，头脑清醒的x提供d枪支用以犯罪，尽管d因为精神原因而无罪释放，但没有任何法律理由使x不被定为杀人罪，因为她头脑清醒地提供了帮助。毕竟一个错误行为已经发生了，即v的死亡。d因为头脑问题而免除刑事责任的事实不能阻止一个帮助其实施违法行为的正常人受到惩罚。”（约书亚·德雷斯勒．美国刑法精解（m）．王秀梅，等，译．北京：北京大学出版社，2009：200．）
[7]笔者于2009年8月11日上午在北京中央电视塔附近不得已短暂地坐了一趟黑车。上车后，司机在人行道上逆行了十几米远。笔者立即问司机：“你这样违法不怕警察吗？”司机说：“现在警察都在长安街上。再说，违法与犯法不同。我只是违法但没有犯法，对违法只是批评教育就可以了，对犯法才能处罚。”
[8]遗憾的是，我们没有提出让德国、日本学者借鉴的理论（众所周知，将社会危害性作为犯罪本质，采取四要件体系，都不是我们的创造），没有办法让他们向我们看齐。
【参考文献】
{1}a·h·特拉伊宁．犯罪构成的一般学说（m）．薛秉忠，王作富，等，译．北京：中国人民大学出版社，1958：15． {2}高铭暄．新中国刑法科学简史（m）．北京：中国人民公安大学出版社，1993：8． {3}中央政法干部学校刑法教研室．中华人民共和国刑法总则讲义（m）．北京：法律出版社，1957：74—75． {4}喻伟．中国刑法学新教程（m）．武汉：武汉大学出版社，1988：28． {5}高铭暄，马克昌．刑法学（m）．3版．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：51—52． {6}契希克瓦节．苏维埃刑法总则（m）．中央人民政府法制委员会编译室，中国人民大学刑法教研室，译．北京：法律出版社，1955：206． {7}高铭暄，马克昌．刑法学（上编）（m）．北京：中国法制出版社，1999：87． {8}许适曼．刑法体系思想导论／／许玉秀，陈志辉．不移不惑献身法与正义——许遁曼教授刑法事法论文选辑（g）／／台北：春风煦日论坛，2006：293． {9}许遁曼．区分不法与罪责的功能（g）／／许玉秀，陈志辉．不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑法事法论文选辑．台北：春风煦日论坛，2006：416． {10}冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦．刑法总论i——犯罪论（m）．杨萌，译．北京：法律出版社，2006：81． {11}井田良．刑法总论の理论构造（m）．东京：成文堂。2005：1． {12}约翰·马丁·费舍，马克·拉维扎．责任与控制：一种道德责任理论（m）．杨绍刚，译．北京：华夏出版社，2002：2． {13}徐向东．理解自由意志（m）．北京：北京大学出版社，2008：11． {14}b·维纳．责任推断：社会行为的理论基础（译者导言）（m）．张爱卿，郑葳，等，译．上海：华东师范大学出版社，2004：5，9． {15}前田雅英．刑法总论讲义（m）．4版．东京：东京大学出版会，2006：36． {16}山口厚．刑法总论（m）．2版，东京：有斐阁，2007：101． {17}许遁曼．刑事不法之体系（g）／／许玉秀，陈志辉．不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑法事法论文选辑．台北：春风煦13论坛，2006：201． {18}许遁曼．千喜年后的德国刑法学（g）／／许玉秀，陈志辉．不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑法事法论文选辑．台北：春风煦13论坛，2006：173． {19}木村龟二．刑法学入门（m）．东京：有斐阁，1957：219． {20}j·c·史密斯，b·霍根．英国刑法（m）．李贵方，等，译．北京：法律出版社，2000：215． {21}约书亚·德雷斯勒．美国刑法精解（m）．王秀梅，等，译．北京：北京大学出版社，2009：199—200．；储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：65—66． {22}约书亚·德雷斯勒．美国刑法精解（m）．王秀梅，等，译．北京：北京大学出版社，2009：201．；井田良讲义刑法学·总论（m）．东京：有斐阁，2008：278． {23}claus roxin，strafrecht allgemeiner teil．band i．4．aufl．，munchen：c．h．beck，2006．s．648． {24}莫里茨·石里克．人何时应该负责任（m）／／徐向东．自由意志与道德责任．南京：江苏人民出版社，2006：59—60． {25}许遁曼．刑法罪责理论的现状（g）／／许玉秀，陈志辉．不移不惑献身法与正义——许遁曼教授刑法事法论文选辑．台北：春风煦日论坛，2006：573． {26}许逎曼．罪责原则在预防刑法中的功能．彭文茂，译（g）／／许玉秀，陈志辉．不移不惑献身法与正义——许遁曼教授刑法事法论文选辑．台北：春风煦日论坛，2006：606． {27}平野龙一．刑法总论i（m）．东京：有斐阁，1972：27． {28}吉米·边沁．立法理论——刑法典原理（m）．李贵方，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，1993：78． {29}木村光江．刑法（m）．东京：东京大学出版会，1997：21． {30}冯亚东，邓君韬．德国犯罪论体系对中国之启示（j）．国家检察官学院学报，2009，（1）：33． {31}大塚仁．刑法概说（总论）（m）．4版．东京：有斐阁，2008：437． {32}张明楷．刑法学（上）（m）．1版．北京：法律出版社，1997：164． {33}张明楷．犯罪论体系的思考（j）．政法论丛，2003，（6）：27—28． {34}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：32
