摘要：宪法司法化、“宪法司法化第一案”的讨论在学界产生了巨大的反响。然而，宪法是否可以作为裁判案件的法律依据而在裁决文书中直接援引以及宪法是否可以司法适用等问题并没有得到解决。笔者认为，宪法作为国家的根本大法，可以在司法中适用。部门法有具体详细的规定，就应该首先诉诸于部门法；当部门法缺失时，法院就应当诉诸于宪法，而不应当以没有法律依据为由拒绝审理。同时，宪法的司法适用存在适用的主导：一是宪法间接性援引，二是使合宪性解释成为一种宪法义务。

 

关键词：宪法司法　宪法的间接援引　合宪解释　宪法义务　合宪性推定

　　曾经引起法学界轰动的“中国宪法司法化第一案”——齐玉苓案给学界提出很多值得探讨的问题：宪法可以司法化吗?“宪法司法化第一案”的提法是否妥当?宪法是否可以作为裁判案件的法律依据而在裁决文书中直接援引?宪法是否可以司法适用?虽然时过境迁，我们并不因此否定它的学术价值。
　　在我国，宪法被明文规定为法律渊源，但是宪法是否可以进入司法，宪法是否可以司法化等问题始终是学者们讨论的焦点，有一些学者不认可宪法司法化的说法，不认为宪法可以被司法适用。笔者也不赞成“宪法司法化”的说法，但是并不否认宪法的司法适用，并主张宪法司法适用存在适用的主导：一是宪法间接性援引。部门法有具体详细的规定，就应该诉诸于部门法；当部门法缺失时，法院还应当诉诸于宪法，而不应当以没有法律依据为由拒绝审理。wwW.11665.cOm二是在适用过程中对宪法、法律进行解释时，自觉地行合宪性解释。将合宪性解释从法律方法转化为宪法义务，无论对宪法进行解释还是对法律法规进行解释，合宪性应成为一种解释的主旨，成为一种宪法义务。
　　一、为什么不能称为“宪法司法化”
　　我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接援引宪法作为裁判案件的依据。1955年最高人民法院对新疆省高级人民法院提出刑事判决中能否直接援引宪法的请示做出答复：“……中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。……据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜援用。”最高人民法院的这个批复明确指出审理刑事案件时不能够直接援引宪法作为判决依据。1986年最高人民法院又制定了《关于人民法院制作的法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，该批复确认了在制作法律文书时哪些规范性文件可以被引用，哪些不可以被引用。该文件认可了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以直接引用，但是国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等不可以在法律文书中直接引用。很多学者认为这两个“批复”是宪法不可以在司法中适用的直接硬性的规定，否定了宪法的适用性。也有学者认为这两个批复，前者否认了在刑事判决中的适用性，后者只是回避了宪法在司法中的适用问题。这两个批复在严格意义上并没有否认宪法的可诉性。由此，宪法是否具有可诉性以及宪法是否可以司法化的问题一度成为学者们探讨的热点。2008年12月l8日最高人民法院发布公告，自12月24日起废止2007年以前发布的27项司法解释。其中包括最高人民法院就齐玉苓案所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，废除此司法解释又成为新一轮关于“宪法司法化”讨论的导火索。
　　对于“宪法司法化”这一提法的科学性和可接受度，笔者一直保持一种质疑的态度。“宪法司法化”的说法是2001年原最高院院长黄松有在《人民法院报》的一篇文章中提出的，当时任最高院民一庭庭长的黄松有在齐玉苓案二审判决后，在《人民法院报》上撰文《宪法司法化及其意义——从最高院今天的一个<批复>谈起》，文中认为“创造了宪法司法化的先例”，“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”。“宪法司法化”从此正式出现在法学论著中。这不是一个来自纯粹学者的创造，也不是对国外概念的译介，更不是借用相关理论的跨学科概念。它没有得到学界的广泛关注，甚至还没有被学界细细探究后给其一个准确定位就夭折了。它是特殊的，并非是哪一个法学界泰斗式人物的创新，而是由一个实务界人士提出的。在人们还没有将其理论化、甚至还在对它的产生意义和存在价值疑惑时，学术界似乎已经停止了对它的讨论。2008年l2月，最高院发布公告将针对齐玉苓案做出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》予以废止，这意味着“宪法司法化”提法的夭折。这并非是惋惜，而是暗示着它存在的短暂。

　　需要指出的是，尽管一些学者将自己的论文题目设为“中国宪法司法化第一案——齐玉苓案的思考”，也有人在文中不加辩驳地提到“齐玉苓案作为中国宪法司法化的第一案”，甚至有些人在不明所以的状态下，据此开始讨论中国的宪政去向与出路，其实这个案件并不是中国的宪法司法适用的第一个案件。如果说将这个案件作为“宪法司法化第一案”是源于最高人民法院的司法解释，那么从理论上分析，宪法司法化应包含宪法解释和违宪审查。但是我国最高人民法院既没有违宪审查权，也没有宪法解释权。最高人民法院的司法解释也不属于宪法解释，那么依据这样的司法解释并不能得出“中国宪法司法化第一案”的结论。虽然我们可以把学者们的这种状态归结为理论界与司法实务界的脱节，但是不加调查研究就下结论毕竟不利于理论研究。从国内两个案件——钱缘案和齐玉苓案的案情表述的对比中，可以看出以上说法的合理性。
　　或许这个案件被称为第一案更多地是受到了最高院为此案做出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的影响，毕竟，这是国内第一例由最高院出台相关文件涉及宪法适用的案件，我们不否认它在这方面的积极意义。
　　二、判决可以间接援用宪法
　　虽然对于“宪法司法化”的说法并不认同，但是笔者主张司法判决中对宪法的间接性援引。
　　由于《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的废止，意味着“宪法司法化”的提法不会再出现，很多学者也认为这意味着“宪法司法化”的结束。其实这个非学术化的提法经不起学者的考究，迟早会面临被否定的尴尬境地。但是否认“宪法司法化”这个提法，并不否认宪法的司法适用。这只是否认了法院此类判决——以侵犯姓名权的手段侵犯公民受教育权——的有效性，没有直接否定姓名权在以后案件中被作为裁判的依据，也没有直接否定以后的民事判决中宪法的可诉性。另外，1955年最高人民法院对新疆省高级人民法院提出刑事判决中能否直接援引宪法的请示做出的答复，只表明在刑事判决中不宜援用宪法，并没有否认在其他民事、行政案件中宪法的可适用性。
　　1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何应用法律规范性文件的批复》的司法解释指出，法院在制作法律文书时可以引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。从该条的规定看，这是将宪法排除在司法适用的范围之外。

但此处并没有明确指出宪法不能适用，这不是一个禁止性规范，只是在理论上回避了宪法的适用问题，因此理论上可以在制作判决书时援引宪法。在具体的部门法没有规定相关的事项、而宪法中却有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案件?答案是肯定的。我们看一则相关案例：北京民族饭店的l6名员工以民族饭店侵犯他们作为公民最基本政治权利即选举权为由，起诉到北京市西城区人民法院，要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失。西城区人民法院作出不予受理的裁定，16名工人随即上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院再次驳回起诉，理由是该诉讼没有法律依据。乜我们知道，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，它规定着公民与国家的关系，规定着公民的基本权利和义务。由于宪法偏重于原则性、纲领性的规定，人们长期以来并不把宪法看作法，宪法被看作一种政治宣言。实际上，我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方性规章等，当不对宪法和法律、行政法规等进行分阶时，我们说到法律都应该包括宪法。上述案例认为诉讼缺乏法律依据明显将宪法置于法律之外，这种观点显然不恰当。宪法应当是诉诸司法适用的法，应该是诉讼的法。
　　当然，很多学者反对宪法司法化，多是从各种角度论述中国不具备违宪审查的制度背景、时代背景等。因此，这里我们要说明：我国法院在审理案件时和在裁判文书中援引宪法条文判案，并不等同于法院享有违宪审查权。有学者认为：“宪法司法化的最低标准，是把宪法作为裁判的法源；而宪法可诉性的最高标准，是建立违宪审查制度。”该学者还认为，在我国，宪法的司法化尚处于一个比较低的水平，我们现阶段应采用宪法司法化的最低标准，将宪法作为裁判的法源。张千帆认为，宪法“司法化”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”(judicialization)，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立宪政审查体制。所以，大部分学者对于宪法作为判案的依据还是认可的，但是，对宪法作为法源这个问题还需要作进一步探讨。宪法作为法源，又具体为直接性援用和间接性援引。笔者认可宪法的间接性援引，对于宪法的直接援用，持保留态度。
从国内的司法实践得知，我国的宪法可以在法院的判决书中出现。一是作为原告或被告提交的法律依据来使用，用以主张自己的权利或否认对方的权利。二是出现在法院判决书中的说理部分，用来分析双方当事人提出的权利主张是否具有宪法依据。三是出现在判决部分，即根据《宪法》相关条款规定做出判决。童之伟区分了法院审理案件时引用宪法条文的两种情况：一是“遵守性援用”(或称“说理性援引”)。二是“适用性援引”。童之伟赞成前者，反对后者，并且他认为对于齐玉苓案的批复就属于后者。显然，童之伟的“适用性援引”指的是以上的第三种情况，而“遵守性援用”则应该对应于前两种情况。而王禹认为，宪法在判决书中所起的作用有的是作为双方当事人主张权利的依据，如山西闻喜县粮食贸易公司案。有的是作为法院判决书的说理部分，如赵忠祥案、张学英案、宋修林案、乌苏里船案等。有的是明确作为判决依据的，如齐玉苓案、钱缘案o[i]5我们所谓的“宪法司法化”仅仅指的是王禹归结中的第三种情况——判决中直接援引，是童之伟指出的“适用性援引”。反对“宪法司法化”就是反对宪法的直接援引，而对于宪法的间接性援引——也就是“说理性援引”，笔者认为具有可行性。
　　宪法是国家的根本大法，它是一种纲领性文件，提供的是一种原则性的指引，并不是为具体案件的判决提供依据。有各种具体的部门法为案件的判决提供具体判决依据，宪法只需要提供原则性的指引，不需要面面俱到。宪法的地位决定了宪法的权威，但是宪法作为国家的根本大法，既然是所有法的上位法，那么只要它属于法就可以在司法中适用。在部门法有具体、详细的规定，可以诉诸于部门法的时候，就应该诉诸于部门法；当部门法缺失时，法院应诉诸于宪法，而不应以没有法律依据为由拒绝审理。而且，此处宪法的法律适用主要是指作为原告或被告提交的法律依据，来主张自己的权利、否认对方的权利或者是出现在法院判决书中的说理部分，万不得已才将宪法条文直接引用在判决部分。
　　三、合宪性解释成为宪法义务
　　合宪性解释系指司法过程中，当法律规范依字义及脉络关系产生多种可能解释时，法官依职权应倾向于选择最符合宪法原则并使该规范得以维持的解释。合宪性解释适应了战后大陆法系国家借鉴英美宪法解释传统，通过实施宪法保护公民基本权利的时代要求。合宪性解释虽然在英美传统中发扬，却是源于大陆法系。合宪性解释最初只是在宪法影响下出现的一种法律解释方法，只是传统的体系解释方法。国内对于合宪性解释大体是遵循了大陆法系，将合宪性解释作为法律解释的原则和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一书中提出四个类型——文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中论理解释的类型涵盖了合宪性解释。在黄茂荣教授那里，合宪性因素也只是与文义因素、历史因素、体系因素、目的因素并列的诸种影响法律解释的因素而已。
　　我们认为仅仅将合宪性解释作为法律方法并不、合适，如果是法律方法的一种，那么对于合宪性解释的应用就是一种自发的、有选择性的运用，并非衡量每一个案件时都可以用到。但是当上升为一种宪法的义务，这种解释就成为一种自觉的运用，可以将宪法的精神贯彻到每一个案件中。尽可能维护以宪法为基础规范建立起来的整个法律体系的稳定性，尽可能避免因做出“违宪”判断与决定而引发法律秩序的紊乱，从而为宪法的司法适用做好铺垫，推进宪政的发展。
　　我国的法官并非宪法解释权的主体，法官进行宪法解释为体制所不容。但是法官在判断个案的过程中应该做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系，进行合宪性解释。张翔提出，合宪性解释应该由法律方法向宪法义务转化，部门法学者应该主动而自觉地做合宪性解释。现实裁判中存在两种不同意义的“宪法案件”：一是违宪审查意义上的宪法案件。这种宪法案件是违宪审查层面的和宪法诉讼层面的宪法案件，是“真正的宪法案件”。二是“法律的合宪性解释”层面的宪法案件。在普通的法律案件审理中；法官负有对法律作“合宪性解释”的义务，这种案件本质上是普通法律案件，但其中纳入了宪法的考量，可以说是另一种宪法案件，是“非真正的宪法案件”。这在一定程度上区分了宪法解释和合宪性解释。合宪性解释并非违宪审查层面的宪法解释，而是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系。
　　法官在很多案件中很艺术地采用了法律解释的方法，例如，根据《宪法》xx条和《某某法》xx条，分析只针对某某法，而且即使存在只依据宪法条文的情况，其随后的分析多是对事实进行分析阐述。这样既符合我国法官对宪法不具有解释权的基本情况，又合理地响应了宪法的精神和原则，避免了宪法成为“闲法”。这里实际上并没有运用到法律方法，如果就广义上的法律方法而言，只是法律发现而已。对于我国宪法解释的特殊性及其权限的专属性而言，我们的法官在判决中的方法，从理论上更应该称为中国宪

法方法论中的合宪性推定。

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