关键词： 宪法/宪法权利/人权/未列举权利

　　内容提要： 基于人的认识能力有限性、成文宪法本身的局限性和基本权利内容的发展性，任何国家都不可能在宪法文本中将应当受到保障的基本权利尽数列举，由此而产生所谓宪法未列举权利的问题。相对于宪法已列举的权利，宪法未列举权利以何种形态存在，如何去证成与保障，这些问题的研究与解决，可以使宪法的基本权利体系能够不断接纳新的权利而成为一个开放的系统，不至于僵化；同时又可以合理区分宪法权利与普通法律权利，避免宪法对权利的保护不堪重负。

　　自近代宪法生成以来，各国的宪法文本都试图对基本权利作全面性的规定，以期望能够将所要保障的基本权利尽量囊括其中，为个人行使基本权利以及国家保障基本权利提供明确的法律根据。但是，由于基本权利在实质上不过是个人生存条件的法律表达，其内容并不是主观性的，而要受到特定时期国家的政治、经济、文化发展水平的制约。随着人类社会的发展与进步，每一个人以及整个人类对自身生存条件的要求也越来越高，不仅原有的基本权利内容会发展变化，更会有新的基本权利生成。在此情形下，期望在宪法文本中将基本权利尽数列举清楚的愿望难以达成。由此而导致宪法未列举权利的存在。

　　一、    宪法未列举权利的内涵

　　作为社会基本构成分子的个人所享有的权利，不仅内容庞杂，涉及个人生存和社会生活的方方面面，而且对人的重要性也不尽相同。尽管所有的权利都应当受到保障，宪法作为最高位阶的法律，对权利的保障最有权威，但无论如何不可能将所有权利的保障都提升到宪法保障的层次。Www.11665.CoM于是，宪法规定或列举的权利当然应纳入宪法保障的范围，其他法律规定的权利在必要的时候也可以寻求宪法的保障。现在的问题是，按照自然权利的观念，个人享有的许多权利是先验的、与生俱来的，先于国家而存在，并非来自于成文法的授予。即便是成文法，特别是宪法对基本权利的规定，在性质上也仅是对个人享有的基本权利作法律的宣告，而不是对个人应当享有的所有权利开列的清单。除了宪法明确列举的基本权利外，还存在着未被宪法列举的基本权利。这些未被宪法列举的基本权利，既可能是制宪者的疏忽所造成的遗漏，也可能是现有的社会物质生活条件还无法生成而导致的结果。

　　今天人们所谓之宪法，在成文宪法国家，自然是指由一个或多个法律文件构成的宪法典。它虽然以集中全面地规定调整国家权力与公民权利关系的原则和制度为内容，但在体例和构成要素上并不完全一样。绝大多数国家的宪法典由序言和正文两大部分组成，正文包括总纲、基本权利义务、国家机构、宪法保障等方面。所谓宪法未列举权利，究竟是指一般意义上宪法文本中没有列举的权利还是宪法文本中基本权利部分未列举的权利？ 从合理性上讲，将宪法未列举的权利限定于宪法文本中基本权利的部分未明确指明的权利，显然具有片面性，且不利于对基本权利提供有效的保障，也不能很好地体现宪法保障人权的精神实质。其原因在于，宪法文本中虽然设立了专门的部分集中规定基本权利，但宪法保障人权的精神实质却不能仅仅蕴涵于基本权利的规定之中，而应贯穿于宪法调整的国家权力与公民权利关系的所有方面，这正是近现代宪法与历史上的宪法所区别的根本所在。①因此，无论是宪法序言的内容，还是总纲、国家机构等的规定，都必须受此制约，并据此来进行相关的制度设计和国策的取舍。宪法典规定基本权利的部分是宪法保障人权这一核心价值的最直接体现，宪法序言对制宪目的的宣告、总纲对国家各项基本制度和国策的规定、国家机构部分对国家权力的分配与调整，都不能偏离这一核心价值。因此，所谓宪法未列举的权利，就是指的宪法文本中明确列举的基本权利之外的权利。如果作大致划分的话，可以表现为两种情形：一是宪法仅以明确的条款详细列举个人享有的各种基本权利，而对未列举的基本权利是否承认与保障未加规定。在此情形下，如果基于法律实证主义的立场，当然可以将其理解为除宪法所列举外，不存在什么基本权利；但若以自然法的立场思考，则可以认为除宪法列举之外，其他的均属于未列举的基本权利。二是宪法在列举了各种基本权利以后，以概括性的条款对其他未列举的基本权利加以宣示，要求给予保障。此方面最典型的是美国宪法的《权利法案》，其第9 条规定：“本宪法对于一定权利之列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利”。除此之外《， 德国基本法》第2 条第1 款规定“： 人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德律为限”《日本国宪法》第13 条规定：“所有国民以个人身份受尊重。国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大限度之尊重”，也具有对未列举的基本权利加以宣示的属性。

　　从权利的层级化看，有所谓的基本权利与一般权利之划分。宪法所能保障的只能是基本权利而不可能是所有的权利，一般权利的确认与保障由普通法律来担当。在此情形之下，所谓宪法未列举的权利，自然不能是宪法列举权利之外的所有的权利，而只能是指宪法列举权利之外且具有基本权利性质的那些权利。不然的话，用宪法未列举权利之称呼来统摄列举权利之外的其他权利，不仅会使宪法保障基本权利的功能不能凸显，更会使一般法律在保障权利方面的作用丧失殆尽。

　　问题的关键在于，如果我们以宪法列举的权利作为参照系，来划定宪法未列举权利的范围与界线的话，那么，宪法列举的权利所指是何？ 是指宪法文本中直接用“某某权利”来命名的那些权利，还是包括那些虽然没有直接冠以“某某权利”之名，但却包含在已经明确列举的权利之中的那些权利？ 若是前者，当然比较容易判断，凡是在宪法文本中没有直接被冠以“某某权利”之名的那些权利，均属于宪法未列举的权利；如果是后者，则会使我们对宪法未列举权利的判断发生许多困难，特别是被宪法文本中概括规定基本权的条款所涵盖或包容的基本权利，就不能归入宪法未列举权利之列。随之而来的问题是，宪法文本中概括规定基本权的条款所涵盖的基本权利是否固定不变，有无一个统一认定的标准。再者，任何国家的宪法都是制定或修改于特定的历史时期，概括规定基本权利的条款所涵盖的基本权是以当时制定或修改宪法者所能够认识到的内容为标准，还是以在宪法理解和适用过程中宪法适用者对其的判断为标准，自然也是一个不容忽视的问题。基于以上分析，所谓宪法未列举的基本权利，显然不是一个从宪法文本的相关规定中能够直接找到答案的问题。从其内涵来讲，大致有以下几种情形：

　　（一） 真正未列举的基本权利

　　当人们主张某项应当由宪法保障的基本权利，而该基本权利既没有为宪法明确列举，也没有为宪法的概括条款所规定，更不能由宪法已经列举的基本权利之中推衍出来，这样的基本权利，即属于真正未列举的基本权利。

　　（二） 非真正未列举的基本权利

　　当人们主张某项应当受宪法保障的基本权利时，该项基本权利虽未规定在宪法列举的基本权利之中，但可以从宪法明确规定或所列举的基本权利之中引申出来，或者包含在已经列举的基本权利的保护范围内，或者在已经列举的基本权利的“有效射程”之内，这样的基本权利就属于非真正未列举的基本权利。实际上是未有其名而先有其实。如果按照自然法的理念，基本权利属于与生俱来的权利，先于国家而存在，不待宪法规定而自明，宪法以概括性条款来给予宣告，不过是对人们本来就应当享有的权利的事后确认，并不是对新权利的接纳与肯定。将其作为非真正未列举的基本权利对待，方能体现基本权利本身具有的固有性、不可剥夺性和不可转让性。

　　（三） 半真正未列举的基本权利

　　若人们主张某项基本权利应当受到宪法的保护，但该项所谓的基本权利的部分内容已经在列举的基本权利的保护范围之内，但却不能将其完全涵盖其中，需要由宪法中的基本权利概括条款提供进一步的补充保护时，该基本权利就属于半真正未列举的基本权利。②

　　由上观之，此处所谓宪法未列举权利，并非仅仅从形式上而言未直接出现或规定于宪法文本“基本权利义务”部分的权利，尤其是不能将宪法未列举权利简单地描述为没有在宪法文本中直接用“某某权利”加以确认的权利。凡是在宪法文本中，无论何部分加以规定的权利以及为宪法文本中规定的权利所能涵盖与包容的权利，都不是真正意义上的未列举权利。如不少国家的宪法先是从一般意义上概括规定个人享有表达自由的基本权利，然后具体规定了言论、出版、游行、示威等具体的表达方式。此时，我们就不能将没有列举出来的表达方式归于未列举权利的范畴。再如，各国宪法普遍规定个人享有言论、出版、文艺创作等自由，而这些自由的实现必须以思想自由的保障为基础，因而，凡是在宪法中规定了这些自由的国家，就不能将思想自由作为未列举的权利看待。

　　如何认识宪法中未列举权利条款的属性，直接关涉到其作用的发挥问题。宪法未列举权利条款，应主要用于接纳新权利，而从自然法的意义上被认为是不言自明的所谓天赋权利，不应被纳入未列举权利之中，用宪法中的未列举权利条款来加以证明。其原因在于，权利既然源于天赋，其正当性并不需要借助于宪法的宣告与否来证明，宪法列举的权利不过是对天赋权利的一种事后确认或宣告。将那些没有被宪法作形式上宣告的权利归入未列举之列加以论证，反而无法为其正当性提供强有力的支撑。人们不免会问，既然都属于天赋权利之列，具有同等重要的作用，为何不与列举的权利一并加以确认，究竟是宪法制定者的疏忽或认识能力的有限性使然，还是制宪者原本就认为与列举的权利不能相提并论所造成。

　　宪法未列举权利条款，为实现列举权利与未列举权利之间的沟通建立了通道，可以避免对宪法权利的狭隘理解。但也不能因此而过于夸大宪法未列举权利条款的作用，将宪法概括规定基本权利的条款当作魔术箱使用，以至于什么样的未列举权利都可以从中推演出来，导致基本权利的“通货膨胀”。

　　二、宪法未列举权利条款的形态

　　基于基本权利内容的广泛性与发展性，特别是从逻辑上讲，任何列举都存在无法穷尽的弊端。在法理上当然可以认为所有国家的宪法，在对基本权利的规定上，都存在未列举权利的问题。至于宪法文本中，借助于何种规范语句来表达未列举权利，各国之间实际上是存在着差异的。这里，笔者经过归纳将宪法规定未列举权利的条款划分为以下三种基本的形态：

　　（一） 直接式

　　直接式是指在宪法文本中直接规定宪法未列举权利的条款，从而将宪法文本中列举的权利排除在外，形成与宪法列举权利的并列。此方面的典型是美国宪法。“美国宪法修正案”第9 条规定：“本宪法对于一定权利之列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利”。《土库曼斯坦宪法》第16 条规定，人的权利是不可侵犯的，也是不可剥夺的。宪法和法律中所列举的人的某些权利和自由不能被用以否定或贬低其他权利和自由。

　　（二） 包含式

　　包含式是指在宪法文本中通过设立一些概括性基本人权条款，将宪法列举和未列举的基本权利都涵盖其中。这种情形之下，虽然没有明确设立未列举基本权利的条款，也没有直接规定未列举权利的保障问题，但在实际上，未列举权利是被包含在概括宣告基本人权的条款之中的，而且是与列举的基本权利同等给予保护的。

　　（三） 综合式

　　综合式是指设立综合性的宪法条款，对基本权利加以综合性的规定，其中既包括明确列举的基本权利，也包括未列举的基本权利，都可以作为确认基本权利的源泉而宣告加以保障。此方面的典型是法国现行的《第五共和国宪法》。

　　三、宪法未列举权利的识别

 

　　基本权利不过是表明这些权利对人的利益满足和尊严的维持具有决定性意义而已，但基本权利的内容及其形式并不是固定不变的。一项已有的或新生的权利是否达到了成为基本权利所需要的对人的重要性程度，如何加以判断？ 这些问题的解决，对于不断丰富和发展基本权利的内容和体系，特别是使宪法真成为“人权保障书”而发挥其作用，都具有十分重要的意义。

　　宪法中未列举权利的条款固然为我们创造或主张新的权利提供了契机，同时也为未列举权利与列举权利之间的沟通建立了通道，那是否意味着我们可以将这种未列举权利的条款作为一种万能条款使用，什么样的权利都可以因披上未列举权利的外衣而获得正当性呢？ 如果是这样的话，人们的各种利益主张或诉求就会假借未列举权利之名如滔天巨浪般汹涌而来，致使宪法中概括宣告基本权利的条款因为不能承受之重而被压垮，堵塞真正未列举权利与列举权利发生沟通的通道，造成人们无法借助于概括宣告基本权利的条款对真正未列举权利进行主张或救济的不良后果。近些年，随着我国宪法学研究逐步淡化建立在阶级分析方法和阶级斗争理论基础上而形成的政治学或国家学色彩，向以人权保障为核心的本来意义上的宪法学的回归，宪法文本规定的公民基本权利体系的重新构建，尤其是基本权利内容的扩展问题，越来越受到人们的重视。特别是2004 年颁布的《中华人民共和国宪法修正案》明确规定：“国家尊重和保障人权”。这一规定突破了长期以来我们在人权和公民基本权利关系上人为设置的障碍，拓宽了从理论上界定基本权利的视野，为我们对宪法基本权利的完善提供了很好的契机。然而，在涉及宪法基本权利体系完善的问题上，不是出现了这也应当规定在基本权利之中、那也应当规定在基本权利之中的主张吗？ 如针对有些地方禁止乞讨的做法，提出了所谓的“乞讨权”，认为“乞讨权”也是基本权利，应该写进宪法之中。这一方面反映了当前中国社会权利意识的高涨与普及，另一方面在一定的程度上也可以被认为是“权利泛滥”危机的表现。实际上是将宪法作为基本权利的百科全书，潜意识中认为只有规定在宪法中的权利，或者说只有宪法列举的权利才是重要的，宪法未列举的权利都不是权利或者说不重要；同时，不区分宪法保障的权利与普通法律保障的权利之间的界线，无限制地来理解或认识宪法未列举的权利，似乎是除了宪法列举的权利之外那些应当被承认与保障的权利都应当属于未列举的宪法权利，并因此而将使其宪法化作为追求的目标。面对这种状况，人们自然会思考，一项权利何以才能成为基本权利？

　　与上述问题相关联的是，基本权利具有本源性，其他的权利，特别是普通法律确认的具体权利，至少在理论上被认为是由基本权利派生出来的，是基本权利的具体化。由此而导致基本权利与具体权利之间存在位阶上的高低之分。如何将一项被人们认可的权利判断为基本权利还是由基本权利派生出来的具体权利有其重要的意义。同样，如何去识别宪法未列举的权利与列举权利之间的合理界限，也是我们必须面对的问题。因为宪法未列举权利本身的范围不易确定，在不同社会发展程度的国家会有不同的理解，即便是对宪法列举的权利究竟由哪些方面构成，也未能形成完全相同的认识。从逻辑上讲，宪法确认并保障的应当是人所享有的一切权利中最重要至少也应当是比较重要的那些权利，宪法在确认这些权利的时候，应当尽可能地使用那些概括或抽象程度比较高、至少应当是作为某一类型权利源头的权利的概念来加以表述，然后再由其他的法律将其具体化。然而，有些国家的宪法在列举基本权利的时候，使用的是概括性程度比较高的概念，有些国家的宪法则使用的是概括性程度比较低甚至是没有将基本权利类型化的那些概念。如在表达自由方面，有些国家的宪法直接确认公民有表达的自由，或者是在概括规定表达自由的同时，还对表达的方式加以列举。而一些国家的宪法仅仅规定了表达自由的方式，如言论、出版、集会、游行示威等。在此情形下，表达自由实际上是一个中间性的概念，其上游应当是“思想自由”或“思想与良心自由”，下游是思想的表达方式。如果宪法列举了“表达自由”，其上游的“思想自由”或“思想与良心自由”是否属于未列举的权利，其下游对表达方式的规定当然属于列举的权利，而列举之外的表达方式毫无疑问均可以被“表达自由”所包容与涵摄，能否归于宪法未列举权利之列，不免会发生认识上的争议。

　　各国宪法在列举基本权利时，往往会采取对基本权利类型化的方式加以规定，如人身自由权、劳动权、受教育权、宗教信仰自由等。至于对各种类型基本权利所包括的内容，各国宪法的规定存在差异。一些国家宪法中明确规定的某种类型基本权利所包括的内容，在其他国家的宪法中不一定加以规定，如劳动权中的集体交涉权、人身自由中的迁徙自由等。在此情形下，存在一个以什么作为判断宪法是否对基本权利进行了列举的基准问题，宪法列举的类型化的基本权利到底包括哪些方面？ 一种是从学理上所作的分析，这种分析并不考虑各国之间的差异，而是从一般的意义上就某种基本权利所包括的基本构成要素加以归纳总结，在此基础上形成结论。如从学理上讲，结社自由当然包括组织政党的自由，或许某种政党（如法西斯政党） 被禁止，但并不意味着一般的禁止公民组织政党进行活动，组织政党这种结社方面的自由毫无疑问是属于宪法列举的权利。倘若一个国家的宪法明确规定除了执政或已经存在的政党之外，不允许其他的政党存在，或者在法律法规中对结社自由的列举中不包括政党这种结社形式，那么，政治性结社权可否归入宪法未列举权利之列就值得思考。另一种是从宪法的规定进行分析，如人身自由，从学理上分析的话，迁徙自由当然应当包括其中。但在我国的宪法中，虽然规定了人身自由，但并没有将迁徙自由列举为人身自由的组成部分，甚至在1975 年修改宪法时，还将1954 年宪法规定的迁徙自由从人身自由中取消。这样的话，迁徙权是否可归入宪法未列举权利之列就需要研究。

　　从横向上看，各国宪法对一些具有普遍性的基本权利都加以列举，但这些基本权利的构成内容并不完全一样，有些得到了确认，有些未明确规定。那么，那些未明确列举的基本权利的组成部分是否属于未列举的权利。从纵向上看，宪法权利也是有层次性的。在学理上，宪法权利被归纳为生存权、自由权、社会权、平等权、诉愿权等大的类别，每一大的类别之下又包括若干种比较具体的权利，如自由权包括人身自由、宗教自由、表达自由等。这些比较具体的权利又是由更为具体的权利来组成，从而形成递进式的包含关系。基于宪法是普通法律立法的基础和效力的源泉这一关系，宪法规定的基本权利当然也就构成了普通法律对各种具体权利加以规定的基础。宪法对基本权利的规定，类型化的程度越高，与普通法律规定的具体权利之间发生交叉的可能性就越小；反之，规定得越具体，层次越往下，与普通法律规定的具体权利发生交叉的可能性就越大，宪法权利与普通法律权利之间的区别就越困难，界线就越模糊。如自由权中的人身自由所包含的人格尊严，宪法学者往往将其作为宪法权利看待，民法学者则将其视为民事权利中的人格权。至于人格尊严或人格权中包含的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等，更容易被识别为民事权利，至少是不会被作为典型的宪法权利看待。由此而带来的问题是：在宪法列举的权利与普通法律规定的具体权利发生交叉的时候，如何判定哪些权利是宪法列举的，哪些权利是宪法未列举的。宪法列举权利中包含或蕴藏的权利被普通法律加以具体化以后究竟是属于宪法列举的权利还是宪法未列举的权利。

　　根据什么样的标准以及在何种程度上才能将某种权利判断为宪法未列举权利，至少应当从两个维度上进行思考。一个维度是所谓的主观方面，即在一个国家的某种发展程度下，社会大众是否产生了对这种利益的需求，以及基于这种需求而形成了要求加以承认与保护的愿望。任何权利，必须是在为人们所意识到的情形之下形成某种主观诉求且达到一定的强度，具有某种实现的紧迫性，才有可能被作为权利对待。单个人或者是极少数人的利益诉求在一般的情况下很难形成普遍性的权利。尤其是对于宪法权利而言，不管是否为宪法所列举，必须在享有的主体上达到一定的广泛程度，才能够表明其对人的不可或缺性，才能够具有基本权利的核心要素而被实证化。另一个维度是所谓的客观方面，具体是指人们所主张的权利是否为其他国家的宪法以及国际性的人权法律所确认。宪法权利不过是人权的法律化，而人权的普遍性是建立在人性的共同性基础之上的。因此，宪法权利尽管在各国宪法文本的规定上存在差别，但这丝毫不能成为否认其存在共同基础的根据。甚至可以说，宪法权利关系到人之所以为人以及享有做人尊严的最基本方面，各国宪法的规定应该更具有比较高的一致性。这一点也恰恰是国际人权法得以存在和发展的前提。具体而言，有些宪法权利如属于自由权性质的宪法权利，直接以人的自主性为基础，关系到个人在精神和行为方面能够在多大程度上进行选择，从而实现其空间和时间上的自主把握能力。这样的宪法权利虽然受到社会发展程度的影响，但并不表现为直接的因果关系，其存在的正当性是建立在人的基本需要的基础之上的。因此，严格来讲，这样的宪法权利是没有国界划分的，当一个国家的宪法未加以列举的时候，可以明确地判断其为宪法未列举的权利。有些宪法权利（如社会权性质的宪法权利） 直接受到社会发展程度的决定，特别是与一个国家所达到的社会经济发展水平密切关联，在当今世界实际上存在发达国家、发展中国家和落后国家的情形之下，不可能要求都进行相同的规定。这种情形之下，对那些保障个人的生存以及体现社会公平所不可缺少的宪法权利至少应当从宪法上作一个形式的宣告，至于所能达到的实现程度，根据各国的发展程度是允许存在差别的。这样的宪法权利，如果在一些国家的宪法以及国际人权法律中得到了确认，当然应当被视为是宪法应当规定的权利；倘若宪法没有规定，就可以被看做是宪法未列举的权利而去追求。

　　除上述两个方面以外，考虑到各个国家、民族在历史文化、宗教信仰、价值观念方面存在着难以消除的差异，根据本国家或民族特殊的历史传统、宗教信仰而在宪法上规定的权利，要达到普遍化的程度是比较困难的，甚至可以说是不必要的。这些权利就其实质而言不是扎根于人的共同性之中，而是人的特殊性的产物，对于那些没有加以确认的国家的宪法而言，一般不需要将其认定为宪法未列举的权利而去追求。

　　四、宪法未列举权利的证成

　　无论是宪法真正未列举的权利，还是半真正未列举的权利，人们要想主张权利并希望得到宪法适用机关的承认与保障的话，必须对其加以证成，以使人们有充分的理由相信它属于应当受到保障的宪法权利。

　　美国著名法学家罗纳德·德沃金教授主张，宪法未列举权利的证成，主要是通过创造出一些中等程度的抽象名词，对概括规定基本权利的抽象条款中包含的权利加以具体化来实现的。他指出：“在由宪法条文列举的更为抽象的权利里推导出特定的具体权利的过程中，要对这一过程中的某一阶段加以描述，这样，制造一个中等抽象程度的名词（如隐私权） 是十分有用的。”③在这个过程中，人们所制造出的中等抽象程度的名词实际上就是对宪法列举权利中隐含的权利的具体表达或命名，或者是对新权利的创造。其中，这些被制造出来的中等抽象程度的名词所表达或代表的权利，与宪法文本中隐含未列举权利的条文之间的距离，很难说存在着一种可以将其条理化的关系，尤其是不能认为越是具体的权利离宪法条文的距离就越远，概括程度越高的权利离宪法条文的距离就越近。比如，从“言论自由”中引申出焚烧国旗这种所谓的象征性言论的权利、围绕妇女堕胎问题而制造出的“隐私权”概念等。

　　在美国的司法实践中，同样面临着如何判断某种权利是否为基本权利的问题。1791 年生效的前10条宪法修正案虽然被称之为“权利法案”，但其对基本权利的规定不是从正面对基本权利直接加以肯定，而是从政府不得剥夺或侵犯个人的某种权利的意义上来宣告基本权利；规定的基本权利内容主要是刑事诉讼中对犯罪嫌疑人或刑事被告人人身自由的保障方面。特别是“权利法案”明确规定：“宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其他权利”。因此，法院运用宪法为公民的权利提供救济的时候，倘若需要救济的权利为宪法所明确规定自然不会产生什么问题；假如没有得到宪法的明确规定，该项权利是否能够被认定为权利，进而成为宪法权利，就成为一个无法回避的问题了。美国法院通过司法实践，借助于判例，建立了是否构成基本权利认定上的所谓“伴影理论”。

　　在1965 年的格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案（ griswold v. connecticut） 中，联邦最高法院全体大法官以7 ：2 的明显优势，判决康涅狄格州的法律侵犯了夫妻关系的隐私权。然而，所谓的隐私权既没有为宪法及其修正案所明确列举，也未被以往的判例所确认，而是最高法院运用“权利伴影（ penumbra） ”理论推论出来的。④道格拉斯大法官主笔撰写的法庭意见指出：“权利法案中的明示权利具有伴影。伴影是因明示权利的‘扩散’（emanations） 而形成，并赋予它们以生命和内容。多种明示权利创造了‘隐私区域’（zonesof privacy） .正如我们所见的，包含在第1 条修正案的伴影之中的结社自由就是这样一个区域。第3 条修正案禁止士兵在和平时期未经主人同意驻扎在任何住宅，这又是这种隐私的另一方面。第4 条修正案明确肯定了‘人民的人身、住宅、文件和财产享有安全而不受物理搜查和扣押的权利’。第5 条修正案禁止‘自证其罪’的条款给人民创造了一个隐私区域，在该区域中政府不得强迫他自证其罪。第9 条修正案规定：”本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利‘。“⑤

　　道格拉斯进行权利推定的“伴影理论”可以概括为：从已知的“明示权利”的伴影之交互重叠处，推导出宪法权利法案的结构和逻辑中所蕴含的权利，并从这些明示权利的“射程”中获得支持。

　　值得注意的是“， 伴影理论”并不能解决所有权利的推定问题，运用“伴影推理”方法推导出新的权利时，必须有已知的“明示权利”所产生的伴影为前提。倘若已知的明示权利所包含的内容都已经为人们所认识，不存在“伴影”，无法“外溢”出新的权利，那就失去了推导出新的权利的可能性。再者，运用“伴影推理”方法推导出来的权利是什么性质的权利，是宪法权利还是普通法上的权利“， 伴影理论”并没有作出回答。因此“， 伴影理论”在一定程度上解决了宪法未列举权利的发现方式问题，仅就这一点而言，对通过司法实践来丰富和发展基本权利的内容，完善基本权利的体系是有其积极意义的。但就其未能回答运用“伴影推理”方法推导出来的权利是宪法权利还是普通法律的权利这一点而言，是有其局限性的。

　　上述有关宪法未列举权利证成的分析，都是在司法过程中完成的。但是，并不能因此而认为只有司法机关，特别是宪法适用机关才承担着宪法未列举权利的证成任务，立法机关同样担负着该项重任。

　　按照德国宪法学中的“宪法委托”理论，包括基本权利在内的许多宪法条款仅具有方针性质，是对立法者将来进行立法的一种指示，具体内容之填充与明确，有赖于立法机关通过相应的立法来完成。⑥就其中的基本权利条款而言，不要说那些概括规定基本权利的条款需要立法机关通过立法来充实，即便是那些看起来似乎比较明确的基本权利条款，同样需要立法机关借助于立法将其具体化，明确其保障的范围和行使的界限。据此而论，立法机关所担负的基本权利具体化功能不仅表现于宪法明确列举的基本权利上，还应当表现于宪法未列举的基本权利方面。特别是立法机关所进行的形成基本权利内容的立法没有宪法上基本权利条款的直接依据时，当然可以借助于其中概括规定基本权利的条款作为法源，创设宪法未明确列举的基本权利，实际上也就是将概括规定基本权利的条款所涵摄的基本权利加以表面化与形式化，以供人们寻求权利救济之需。或许人们会提出这样的疑问，立法机关这样做是否有悖于法治主义的要求，行使了宪法没有明确分配给立法机关的权力，与宪政主义所遵循的权力有限原则发生冲突。为此，我们应当认识到，宪政主义所遵循的权力有限原则，是就立法、行政、司法的功能分配而言的，并不否认这些权力在各自的功能范围内发挥创造性的作用。只要我们承认未列举的权利也属于本应由宪法保障的范围，立法机关通过立法来形成其具体内容也就属于其所承担的功能范围，在实质上并没有逾越权限，也就不构成对宪政主义原理的违背。

　　问题的关键在于，立法机关通过立法所形成的新的基本权利，如何才能获得正当性。因为在宪政主义制度之下，立法机关的立法除了在形式上必须按照法定程序进行之外，在实质上还必须符合宪法。就基本权利的立法而言，就是必须最大限度地保障基本权利的实现，即便是为了维护公共利益的需要对基本权利的行使进行限制，也必须符合比例原则，不能造成对基本权利行使的过度禁止。这样一来，对立法机关通过立法形成的新的基本权利或者是具体化的基本权利，就不能仅仅以其按照合法的程序通过作为判断其正当与否的根据，立法者也承担着证明其实质上符合宪法保障人权的精神的任务。

　　立法者证明其形成的基本权利具有正当性的途径有二：一是在立法的过程中，由立法机关的成员以及参与者对其作详细的论证，特别是提出该项立法动议的人员应当就此提出充分的理由，以证明该项立法的必要性；在必要的时候，甚至还需要对提出的反对意见加以辩驳，以获取更多人的理解与支持。在此基础上进行的少数服从多数的表决才不仅仅是形式上的。因为立法机关在对某项法案进行表决的时候，无法完全避免盲目投票的情形发生，尤其是在对需要表决的法案未能让各方面意见充分表达的情况下，盲目投票的可能性会大大增加。因此，让立法机关的成员在立法的过程中充分表达自己的意愿，通过各种意见的交流、交锋、辩驳与说服，力争形成最大限度的共识，无疑是使立法机关的立法获得正当性的根本途径。二是当立法发生是否违宪的争议时，立法机关作为争议的一方，当然有责任和义务来对自己有关立法的正当性加以证明，而不能完全处于消极被动的地位。

　　五、研究宪法未列举权利的意义

　　研究宪法未列举权利问题，有以下两个方面的意义：

　　（一） 将宪法权利作为一个动态的发展体系看待

　　宪法权利之所以被作为一般法律权利的源泉而受到重视，其根本的原因就是它是人与生俱来的固有权利。这种固有性，仅仅是说明了宪法权利的本原性与不可剥夺性，其具体包括的内容以及所能够达到的实现程度，则会因社会的发展程度不同而存在差别。宪法权利的实证化要受到两个方面因素的制约：一是特定社会的发展水平能够为宪法权利的实现所提供的支撑程度；二是人们借助于自己的主观认识能力所能够达到的对宪法权利需求的判断程度。考虑到社会的发展以及人的认识能力都处在不断的变化之中并从总的来看呈现出不断提高的趋势，因此也就决定了宪法权利的内容也不会固定不变。必须将其看作是一个开放的体系，随时有新的宪法权利生成而被吸纳其中。因此宪法权利应该是一个动态的发展体系，一旦在基本权利的保障上面临宪法未列举的权利时，便可以从宪法概括规定基本权利的条款中去演绎出新的基本权利，弥补列举基本权利存在的漏洞，以最大限度地发挥宪法的人权保障功能。以此而论，宪法中未列举权利的条款以及概括规定基本权利的条款，可以在成文法与不成文法、自然法与实证法之间架起沟通的桥梁，为宪法列举的基本权利的发展提供契机。

　　（二） 在宪法列举权利与未列举权利之间建立起连接的通道

　　既然宪法权利是一个动态的发展体系，特定时期所制定或修改的宪法无法将其完全列举清楚，即从逻辑上无法予以穷尽，也就意味着会有新的宪法权利生成以及实证化。这是一种什么性质的法现象，具有何种法的意义与效果，需要人们去加以判断与评价，也就是给这种现象以法律上的定位，使之获得合法身份。现在，人们将这种现象界定为“宪法未列举的权利”，以与宪法列举的权利相区别，实际上表明了宪法权利本身以宪法文本是否明确加以规定为标准，可以划分为列举的权利与未列举的权利两部分。也就是告诉人们，在逻辑上，宪法未列举的权利也是宪法权利，与宪法列举的权利之间仅仅存在形式的不同，在基本的属性、功能上没有根本的区别。这样的话，既可以防止或避免宪法列举的权利成为一个封闭、僵化的体系，又可以使新生成的宪法权利具有合法的身份而获得正当性。

　　注释：

　　①在中国的宪法学研究中，讲到“宪法”的概念时，往往要对历史上的“宪法”概念进行考察分析。但必须明确的是，近代之前，无论是中国历史还是西方历史上所使用的“宪法”概念，仅仅是文字符号上的相同，且精神实质存在着根本的区别。这一点，在中国表现得尤为突出和明显。

　　②参见李震山：《多元、宽容与人权保障：以宪法未列举权之保护为中心》，台湾元照出版有限公司2005 年版，第18 - 20 页。

　　③[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001 年版，第112 页。

　　④penumbra 是指黑影周围的半阴影，尤其是指日食、月食形成的阴影。在该案中，道格拉斯大法官将其用来比喻权利扩散出的阴影或边缘，与权利的核心部分相对应（参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004 年版，第607 页） .也有将penumbra 翻译为“晕晖”的，意指那些由宪法明确规定的或判例认可的权利“外溢”而形成的权利（参见方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩———堕胎和美国宪法第14 修正案的司法解释》《比较法研究》1998 年第1 期）.

　　⑤glenn h. reynolds ， penumbral reasoning on t he right s ， 140 u. pa. l. rev. 1333 （1992）.

　　⑥参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001 年版，第139 - 153 页。