内容摘要：2007年3月，历经数年坎坷的物权法草案终于得以审议通过，它是我国民法体系进一步发展的结果，同时它对中国宪政建设也意义深远。它首次确认了公产与私产平等保护原则，是宪政中保护财产权原则的体现。本文从宪法学角度重点论述了物权法颁布实施对中国宪政建设的意义，进而提出宪法进一步修改问题和《国有财产法》的制定问题等两点思考。

　　关键词：财产权、宪政、宪法

　　2007年3月16日，十届全国人大五次会议高票通过物权法。这部法律历经了13年的酝酿和广泛讨论，创造了中国立法史上单部法律草案审议次数最多的纪录。物权法是一部规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系。它全面准确体现了国家基本经济制度，维护了社会主义市场经济秩序，并且对推进我国经济改革和建设法治国家都有着重大意义。笔者认为这部法律的通过不仅标志着中国民法典向诞生迈出关键一步，也标志着中国的法治进程和宪政建设有了新的突破。

　　一、物权法制定的宪法依据

　　宪法作为国家的根本大法，是一切法律的渊源，即任何法律的制定必定要以宪法为依据。同样，物权法的制定也有它的宪法依据，并且物权法的宪法依据随着我国宪法的发展从不同层面上有着不同特点。

　　首先，宪法第三十三条“国家尊重和保障人权”原则是物权法制定的根本依据。2004年现行宪法的第四次修改明确提出了国家尊重和保障人权。众所周知，依据传统观点人权就是人作为人而享有的权力，是天赋的，不能剥夺的，也不能让与的，内容主要包括生命权、健康权、自由权和财产权。wWw.11665.cOM[1]而物权法主要保护的恰恰是国家和公民的财产权。一方面，财产权是直接关系到公民的生存权，另一方面，财产权关系到公民的人格尊严和自由，尊重和保障人权的明显体现就是平等对待和保障私人财产所有权。物权法的平等保护原则正是为了保障公民基本权利的实现，根据宪法尊重和保障人权的要求而制定的。

　　其次，宪法第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”是物权法制定的直接依据。2004年的宪法修正案将“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”此次修宪首次提出了私有财产权的概念。私有财产权是公民的基本权利，它与生命权、自由权一起被并称为公民的三大基本权利。过去普遍认为私有财产权是资本主义社会的代名词，但随着中国经济体制改革的进一步深入，一方面，公民的物质生活有了翻天覆地的变化，个人财富快速增长，另一方面，打着“公共利益”旗号侵犯公民合法财产的现象时有发生，人们逐渐认识到私有财产权是公民的一项重要权利。可以说，此次修宪为物权法的制定提供了直接依据，同时也在社会上为物权法打下了良好的宪法基础。

　　最后，宪法第十条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”与宪法第十三条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。” 以及宪法第三条有关经济制度的规定是物权法某些条文制定的具体依据。物权法第三条规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”这是宪法第三条规定的具体体现；而物权法第四十二条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”则是宪法第十条和第十三条第三款规定的具体体现。当然，物权法关于国家和集体所有权的一些规定也是宪法中有关国家和集体所有权条文的具体体现，篇幅所限在这里就不一一列举。总之，由上可知，宪法的指导作用在物权法制定过程中贯穿始终，物权法的每一条文背后无不渗透着宪法的精神和实质。

　　二、物权法与中国宪政建设

　　随着近代宪政国家的逐步兴起，宪政制度被视为人类历史上最科学、最理想的国家制度。而我国也正处在宪政转型期，此次物权法中规定的有关人权保护[2]、公民的财产权保护等内容，表明我国的宪政建设迈入了一个新的里程碑，它对我国的宪政制度的发展也具有积极而又深远的影响。

　　（一）宪政的含义及特征

　　要了解中国的宪政建设必须对宪政作深刻的认识，对宪政的含义，学者们从不同的角度有许多不同的认识，法理学家李步云认为，宪政是当代一种比较理想的政治制度，是全人类共同创造的伟大文明成果，他认为“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。[3]范亚峰认为：”所谓宪政，简而言之，即是有限政府。宪政的核心内容是限制与约束国家权力，确立与保护公民权利与自由。“[4]张千帆则认为：”宪政是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。“[5]西方学者对宪政的含义在最基本问题上有着较一致的看法，他们主要从法治与宪政的关系上理解宪政，认为宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严，承认人生而平等、自由并有追求幸福的权利。美国学者丹*莱夫就认为：”宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。“[6]从上述观点不难看出，中外学者对宪政含义理解各有千秋，但是共同之处在于都承认宪政与宪法、法治有着密切的关系。

　　宪政有三个特征：即实施宪法是建立宪政的基本途径；建立有限政府是宪政的基本精神；树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。宪政的特征主要体现在与法治的关系上。法治理论要求实现法律的统治，宪法则是实现这一统治的国家根本法。所以从静态的角度来看，不论是法治理论还是法治制度都必须通过实施宪法来转化为一种法律规则，通过实施宪法来确立一种法律制度并建立相应的法律秩序，从而在实际的政治生活中发挥应有的作用。而宪政国家必是依照宪法来管理国家事务的，宪法在国家中居于权威地位。所以宪政与法治都以宪法为载体，强调维护宪法的最高权威性，这是二者相同之处。

　　另外，从法治与宪政的概念范围可以看出，宪政只是法治的一种制度形态而已。让法治中的“法”上升到宪法，法治也就自然上升到了宪政的高度。在这个意义上，宪政是法治的最高形式。[7]所以，宪政国家必是法治国家，而法治国家则不一定是宪政国家。宪政在本质上是一种民主政治制度，没有法治的实现、法治的原则和精神的体现，民主的政治制度就不能在保护公民权利和限制政府权力这一指导原则下建立起来。因而法治是民主宪政的基石。同时，宪政对法治又起到一定的保障作用，它通过宪法对公民权利的保护以及对国家机关的限权来实现。它关注于最大限度地“保护社会成员彼此不受侵害，……同时将政府侵害其公民机会降至最小程度。”[8]所以宪政与法治二者是互相促进、相辅相成的。

　　（二）物权法对中国宪政建设的意义

　　自1993年修改宪法写入“依法治国”到2004年“人权”入宪，再到2007年物权法的颁布，中国的宪政建设一步一个脚印地稳步进行着，“依宪治国”、“宪法至上”的理念越来越深入人心。新一届中央领导集体“立党为公、执政为民”、“以人为本”、“树立科学发展观”、“构建和谐社会”的施政理念也蕴含着丰富的宪政思想。胡锦涛同志、温家宝同志在各种场合多次强调， 依法治国， 最根本的是依宪治国； 依法行政， 最根本的是依宪行政。[9]尤其是今年物权法的颁布，更是中国宪政建设中不可或缺的一环。笔者认为物权法之于中国的宪政建设意义深远，主要体现在以下三个方面。

　　1、平等原则的体现与贯彻

　　宪政国家往往重点强调公民的权利保障，而平等原则则是一种重要的权利保障形式。法国《人权宣言》第六条规定了最早的平等原则：“法律表达普遍意志。所有公民皆有权亲自或经由其代表来参与法律之形成。不论是保护抑或惩罚，法律必须对所有人一样。所有公民在法律面前平等，并根据其能力，同样有权获得所有公共荣誉、职位和雇佣；区别只能基于道德和才能。”美国宪法第十四修正案也规定了“平等保护原则”。这一原则本身也是一项权利，我国宪法第33条明确规定“公民在法律面前一律平等”。但它不是超越其他公民权利而单独存在，而是以保护公民的某项权利不以某种特定方式受到限制或剥夺的方式出现。例如，选举权的平等原则即是对一种个人参政权利不受限制或剥夺的保护。而此次颁布的物权法自始至终坚持的都是平等保护原则。物权法上的平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。全国人大常委会副委员长成思危指出，物权法坚持“平等保护”是依法治国的必然要求。物权法上讲的平等，主要是各种市场主体对相同的物权享有同等的权利，适用相同的市场交易规则，当其物权受到侵害时，侵害人应当承担同样的民事责任。他说，平等保护是发展社会主义市场经济必然要采取的措施。现在，我们的基本经济制度以公有制为主体，多种所有制共同发展，很多情况下都是你中有我，我中有你。同样是上市公司的股东，对国有股东和私人股东的财产不平等保护的话，也不符合同股同权的原则。所以说，只有平等保护，才能保证国家基本经济制度的贯彻和实施。[10]可见，平等保护原则是物权法的首要原则，也是制定物权法的指导思想。通过物权法的实施也将平等保护原则与公民的生活密切联系在一起，使公民的平等理念上升到了新的境界，这为我国宪政建设打下了良好的群众基础，有利于平等自由的宪政文化底蕴的形成。

　　2、人权保障原则的促进与完善

　　从当代宪政的发展看，人权保障原则的完善，无疑是宪法完善和宪政制度完善的核心内容。从根本上讲，保障基本人权和限制权力就是宪政的核心目标。可见宪政就是通过限制约束国家权力这一手段，实现保护人权这一目的的。因此人的权利和自由高于和先于权力，是宪政的基础。[11]宪政的定义有两个层面，人权的保障就是第一个层面，所以人权的保障也是宪政的主要内容。我国2004年修宪仅仅是将“国家尊重和保障人权”作为一项宪法原则予以确认，至于怎样尊重与保护由于宪法规范纲领性的特点未曾涉及。我们常说：“只有将纸面上的权利落到实处，才是真正的权利”，此次物权法的颁布就为人权保障原则提供过了现实运作的平台，真正将这一原则落到了实处。物权法不仅仅保护了公民的私有财产权，还将相邻关系中涉及到的防止空气污染的“空气权”，反对噪音的“静稳权”，反对水质污染的“净水权”以及高层建筑林立引起的“日照权”也纳入保护范围，这些都是最基本的人权。[12]同时，为维护特殊人群权利，物权法还设立了居住权。所谓居住权，是指居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。一位老人在北京城里的一户人家做了30多年的保姆后，雇主承诺要给她“养老送终”。但在她生病后，雇主就将她送回乡下，导致这位80多岁的老人无处栖身。[13]物权法正是以设立居住权的方式，来维护了类似上述老人这一特殊人群的权利。由此可见，物权法的颁布促进了人权保障原则的落实与实现，同时也极大地丰富了人权保障原则的内容，使这一原则得以完善。

 

　　3、保障财产权原则的关注与落实

　　“制宪者们对财产权的专注，是他们的某些最深刻的见解的渊源，也是宪法的主要力量和最严重的弱点的渊源。”[14]即只要人们自由运用他们的不同和不相等的获得财产的能力，那就不可避免地会导致财产的不平等分配。财产权的保障不仅需要民主，同样需要宪政和法治。财产权的确立催生了法治。在没有财产权的时代，连法律都显得多余，更不用说研究如何运用法律来保障财产权利。并且私有财产权的存在客观上限制了政府的专横和恣意，是抵制政府权力专横和扩张的坚固的金质屏障。财产权开辟了公民私人自治领域，勘定了政府公权力的范围。宪政的真谛就是限政，即限制政府的权力，“有限政府”存在的正当理由是保护公民的包括财产权在内的各种权利。[15]所以，各国宪法都把财产权问题作为其宪政的基石之一，没有对财产权的有效保护，也就没有宪政国家。人们联合成为国家和置身于政府管理下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。“主权者的权利决不容许扩张到超出公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”[16]而正是经济发达了，个人的财产出现被他人、被政府侵犯的可能性，就需要用一种特殊的国家制度来约束，宪政国家的出现就是为了有效解决这一问题。它将有关财产权的问题转到了法制化轨道，使得宪法成为保护财产权的神圣武器。物权法恰是在此前提下制定并颁布的，它就像是宪法这一神圣武器的弹药，使制宪者们的终极目标得以实现。因为一个财富迅速增长的社会，只靠公法协调社会关系，没有完善的民法体系，是很难和谐的。2004年3月，“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性的规定载入宪法修正案，使私有财产权上升为宪法权利，在海内外引起热烈反响。随后物权法草案开始审议，就如何保护私有财产进行了详细的规定，确立了保护私人财产权的具体法律制度。物权法最大的意义就是保护国家和社会的创新，鼓励每个人去创造财富。物权法根本上说保护的是人进行创造的积极性，鼓励人们进行创造，保护人们的创造成果。学者们普遍认为，法律对私人财产权的保护，除最高层次的宪法保护外，还应有第二层次的民法保护，第三层次的单行法保护。物权法对公私财产实行平等保护，这是社会主义市场经济所要求的交易秩序形成的条件，也是社会主义法治精神的具体体现。[17]

　　三、两点思考

　　（一）宪法的进一步修改问题

　　宪法作为国家的根本大法，对部门法的指导作用是毋庸置疑的，上述物权法的制定颁布就是例证。但同时部门法在制定实施中的法律实践又会反过来促进宪法的进一步修改和完善，笔者认为此次物权法从制定到颁布的过程也为宪法的进一步修改创造了新的契机……

　　此次物权法中重点强调了“平等保护原则”，它将国家、集体和私人所有权并列为一章，着重突出对公有财产和私人财产予以同等保护。它规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。曾有学者指出物权法这一原则是违宪的，认为“物权法草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款，‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯 ’，实质上妄图用‘私有财产神圣不可侵犯’的精神和原则取而代之，背离了社会主义方向。”[18]但笔者仍赞同大多数学者的观点，认为公产私产平等保护是符合宪法的。虽然宪法第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，但第十三条也同时规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。从条文本身看宪法对公产和私产是同时保护的，只是突出强调了公共财产的重要地位。中国社会科学院法学所研究员王家福认为，没有明确规定国有资产神圣不可侵犯，并不代表违背宪法。“所有权是民事权利，民事权利是平等的。”[19]可以说，私有财产通过物权法获得了与国家、集体财产同样的地位。这是私有财产第一次被与国家、集体财产放在同一高度来强调，这是一种社会的进步，在我国法治化进程中有里程碑式的意义。[20]由此可见，并不存在用私有财产神圣不可侵犯原则取代公共财产神圣不可侵犯原则的问题，而是把二者放在了同一个高度进行保护。人们反对私有制，反对公民个人财产权，其实并不是反对私有财产本身，而是反对确保人人都有一定财产的制度。而如果大量财富聚集于极少数人手中则无疑会有害于作为民主核心目标的政治平等。[21]这一原则的确立也是与我国的经济制度紧密联系的结果。我们的社会主义市场经济是一种竞争经济，竞争的结果必然是优胜劣汰，中国经济改革的重要作用就在于破除了平均观念，倡导平等精神，这样才能调动广大老百姓的积极性，鼓励经济交往，促进技术创新。人们再也不必担心其所有和新创造的财产会被国家政府无故没收或实施再分配。所以，私人所有权与国家、集体所有权的平等保护是建立和谐社会的必要条件。

　　笔者认为，虽然宪法第十二、十三条规定了对公共财产和私人财产的保护，但宪法条款在措辞上存在着主体和非主体的差别，突出强调了公共财产的神圣地位，有将公共财产置于私人财产地位之上之嫌。当然，这与当时立宪的时代背景有关，是改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质和要求在法律上的反映。在改革开放之前，或者在改革开放刚刚开始而改革开放的方向和经济体制改革的目标尚未确定的时候，以社会主义公有财产神圣不可侵犯，作为我国法律保护财产权的基本原则是必要的。但是，在经过20多年的改革，中国的经济体制已经实现转轨，社会主义市场经济体制已经确立的今天，可以断言：社会主义公有财产神圣不可侵犯原则，已经与我国现在的经济生活严重脱节，已经不符合社会主义市场经济的本质和要求。[22]实际上在现行宪法第四次修改的过程中，就有学者提出将私有财产的地位与公共财产平起平坐。[23]但基于当时人们对“私有财产权”这一概念的接受与了解程度，最后只是规定公民的合法的私有财产不受侵犯。伴随着近几年来中国社会政治、经济、文化多方面的转型，特别是经历了物权法制定过程的洗礼，人们的思想观念正在发生着变化，私有财产权的概念已经深入人心，主体平等、等价有偿、权利神圣的私法精神也正在生成。综上所述，笔者认为进一步修改宪法的社会条件已经成熟，建议将宪法第十二、十三条合并为一条，规定“非经法律程序，社会主义的公共财产与公民合法的私有财产不可侵犯。”以此来进一步明确二者的平等地位与平等保护。

　　（二）物权法中的“公产保护”问题

　　物权法就其性质而言应当是一部私法，但中国现在的物权法却是公法、私法性质兼而有之。作为民法一部分的物权法主要调整的应当是私有财产的归属和利用，同时对侵害国家财产的民事责任做出规定。而不应行使公法职能，将所有关于财产合法性的问题，都加以明确界定。从而与规定国家基本经济制度的宪法、保护国有资产的行政法规纠缠在一起。例如，物权法第四十九条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”征收和征用是国家凭借公权力对私有财产的强制性取得方式，是以公权力为基础的强制交易制度。一方对另一方的强制是以公法中地位不平等为前提的——国家有权征收和征用私人的财产，而私人无权征收和征用国家的财产。[24]征收和征用历来就是由宪法和行政法加以规定的问题，而不应由物权法来涉足，这一问题的存在也与物权法平等保护原则不相适应。

　　笔者认为，在此方面我们可以借鉴韩国、日本和台湾地区的做法，将公产和私产采取分类立法的模式，单独制定《国有财产法》。根据国家财产的实质特性，国家所控制的财产可以分为两类：一类是国家公共财产，又称为不可交易的国有财产、公用财产，它们是为公共利用和公共利益而存在的财产，国家在任何情况下对它的处分都必须通过特定的程序才能使其加入到整个社会财产的流转之中；另一类是国家普通财产，也称为国家私产、可交易国有财产、经营性国有财产，这是国家专有的可以自主处分的财产，不管是用于社会公益事业，还是用于商业投资，或者是将之出卖给个人，只要符合民法的平等自愿、等价有偿原则，都是合法有效的。[25]对于第二类财产各国都由物权法进行规定，第一类财产则是国有财产法重点调整的对象。通过《国有财产法》对国家公共财产管理与运作的进一步规范，可以使国家对公产的保护更加完善，也可以使国家财政权和公民财产权的冲突得以有效解决。由此可见，《国有财产法》是政府顺利运行和发展社会公共事业的保障，也是我们建设社会主义和谐社会的保障。笔者建议，有关部门应当尽快出台一部与物权法相互呼应，与目前国有资产改革状况相适应的《国有财产法》，并及时修改物权法的相关规定，还物权法一个私法的本来面目。

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　　[1]许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社，2000年版，第329页

　　[2] 笔者认为物权法关于相邻权中规定的防止空气污染的“空气权”，反对噪音的“静稳权”，反对水质污染的“净水权”以及高层建筑林立引起的“日照权”都属于人权范畴。

　　[3]李步云著：《宪政与中国》，载宪法比较研究课题主编：《宪法比较研究文集》，中国民主法制出版社，1993年版，第2页。

　　[4]范亚峰著：《英国宪政的自由精神的生长》，载《世纪中国》网。

　　[5] 张千帆著：《宪法学导论》，法律出版社，2003年版，第11页。

　　[6]张文显、信春鹰著：《民主＋宪政＝理想的政制》，载《比较法研究》1990年第1期，第35页。

　　[7]张千帆著：《宪法学导论》，法律出版社，2003年版，第14页。

　　[8]斯蒂芬*l埃尔金，卡罗尔*埃德华*索乌坦编：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年8月版，第27页。

　　[9] 崔彦平著：《论当前中国宪政建设的途径》，载《理论探索》2006年第2期。

　　[10] 2006年10月30日08：29 人民日报

　　[11]张千帆著：《美国宪法的精神》，载《自由的魂魄所在：美国宪法与政治体制》，中国社会科学出版社。

　　[12] 见《中华人民共和国物权法》第93、94条。

　　[13]《聚焦物权法草案与生活关系密切的12个方面》，  新华网

　　[14] 詹妮弗*内德尔斯基著：《美国宪政与私有财产权的悖论》，选自《宪政与民主》，三联书店，1997年版，第282页。

　　[15] 同上

　　[16]刘军宁著：《市场经济与有限政府》，第9页，摘自公法评论网。

　　[17]《聚焦物权法草案与生活关系密切的12个方面》， 2005年07月11日08：08 新华网。

　　[18] 见北大教授巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》

　　[19] 见2006-8-24《新京报》

　　[20] 赵英、郁琳著：《财产的保护神—生活中你必须了解的50个物权法问题》，法律出版社，2007年版，第206页。

　　[21]［美］凯斯*r*孙斯坦著：《自由市场与社会正义》，中国政法大学出版社，2002年版，第208页。

　　[22] 梁彗星：《宪法修正案对私有财产权的保护—解读修改后的宪法第13条第1款》，载中国法学网。

　　[23] 详见《“私有财产神圣不可侵犯” 能否写入宪法》，载《中国经济周刊》 ，2003年 第二十一期。

　　[24] 刘连泰：《物权法（征求意见稿）的狂妄与宪法的谦虚》，载《法学家茶座》第11辑，山东人民出版社，第10页。

　　[25] 屈茂辉：《制定中国国有财产法的基本思路》