【内容提要】宪法通过适用而进入诉讼程序是宪法发展趋势之一，文章对宪法适用在我国还未进入诉讼视域的原因从表层和深层作了分析，从法理上阐明了宪法进入诉讼是必要和可行的，最后提出了双轨制的宪法适用方案。

【英文摘要】it is one of the tendencies of the constitution developmentthat the constitution is applied to the lawsuit procedure.through both surface and deep analysises of the reasons whythe application of the constitution is still out of sight ofthe lawsuit,the paper illustrates the necessity andpossilbility of the application of the constiution into thelawsuit from the point of jurisprudence and also proposes thedual-system application scheme of the constitution.

【关 键 词】宪法适用/诉讼/双轨制the application of the constitution/lawsuit/dual-system

【 正 文 】
树立宪法权威，确立宪法至上地位，关键一环是宪法实施（注：参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年12月版，349-350.）。WWW.11665.cOm宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧，有学者只赞同宪法适用中的违宪审查，并对违宪审查设计了多种制度，而对宪法在诉讼中直接引用作为判案根据持否定态度（注：参见胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》，1997第5期。）。我们认为宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序具体运用宪法处理案件的专门活动。宪法适用既包括违宪审查，又包括宪法在审判中直接作为判案根据。
一、诉讼中我国宪法不直接适用的原因
宪法适用在当今世界的宪政实践中已成为普遍现象，据统计，现今世界上有104个国家分别采取普通法院型和宪法法院（或宪法委员会）型的违宪司法审查制度（注：（联邦德国）库特宗特、海默尔著《联邦德国政府与政治》，复旦大学出版社1985版，第185页。）。在我国，其他法律都可进入诉讼，唯独作为国家根本大法的宪法不可以。分析起来有两大原因，一为直接原因，一为间接原因（深层原因）。直接原因与最高人民法院的有关司法解释有关。最高人民法院1955年7月30日研字第11298号对新疆维吾尔自治区高级人民法院就一个刑事案件，请示最高人民法院就宪法有无直接效力作司法解释。这个批复认为宪法在刑事方面并没有规定定罪处罚问题。因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科罚的依据。”这个批复成了后来法院在审判中不直接引用宪法的“根据”。应该肯定1955年批复对刑事审判中不直接引用宪法作根据是有道理的。因为刑法是采“罪刑法定主义”。此中的“法”只能理解为刑法。但如果把该批复错误看作所有案件，包括民事、经济和行政案件都不宜直接引用宪法作判案根据，则是一种误解，甚至是错误。除1955年批复外，最高人民法院1986年10月28日给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”（法研复[1986]31号）这一批复对中国法官不直接引用宪法作判案依据也客观上产生误导作用。1986年批复在对我国立法权的划分和 法律体系作了较多说明之后，确认了可以称之为“法律”的规范性文件。这些规范性文件可以在制作法律文书时被引用，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不可以被引用的规范性文件包括国务院、各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。分析1986年批复可以看出最高人民法院对是否可以用宪法规范判案，既没肯定，也没否定，而是采取回避态度。从对此批复的分析可以看出如果在审判中宪法不能作判案的根据，则应当采取排除性规定。即应当明确指出宪法规范不能被引用，而不是采取暗示方式。况且最高人民法院的司法解释绝不可以中止宪法的效力，也无权对宪法是否适用作出选择和解释。故这一批复不可成为阻碍法官不引用宪法的根据。
宪法在诉讼中不直接适用的间接原因（深层原因）有以下几点：1.我国宪法至上权威地位观念远没有树立起来。宪法适用状况与一个国家的民主法制完善程度、宪法传统和民众的宪法观念有很大关系。我国人治传统根深蒂固，宪法、法治观念淡薄。宪法在中国的出现不足100年，新中国成立后宪法很不稳定，四易其貌。2.我国的民主集中制与违宪审查存在着深层矛盾（注：参见洪世宏：《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，《中外法学》[j]．2000年第5期。），违宪审查制度在中国的真正实现“功夫在诗外”，违宪审查制的建立要依赖于在民主集中制中寻求宪法适用的原则性与妥协性相结合的方法。因此我国宪法适用机制的建立不是学者书生意气的技术层面的设计所能完全解决的，还要一个经济、政治体制改革逐步深入和民主宪政观念深入人心的过程。3.司法独立程度不高和法官素质相对较低给宪法的司法适用带来了操作困难。一方面，司法独立程度不高，法官不能在审判中处于相对超然地位，法官受到宪法和法律外的诸多因素影响和干扰。这样导致严格依宪法和法律办事原则难以贯彻；另一方面司法独立程度不高，则法官在审判中倾向于保守。不敢革新和突破，这样导致对最高人民法院1955年和1986年批复的保守和误解。面对宪法不适用的习惯，法官不敢突破适用的“禁区”。造成宪法很少直接适用在我国成为既定事实（注：另三个是民事的。参见王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，法商研究武汉1999年第5期。）。4.苏联宪法模式的影响。我国宪法特别是1954年宪法深受苏联宪法的影响。苏联宪法有为政策服务，口号性强，适应性弱的严重意识形态化倾向，并且苏联宪法没有建立宪法诉讼机制。因此深受苏联宪法模式影响的中国宪法没有进入诉讼视域就理所当然了。
二、诉讼中宪法适用的法理依据
要建立中国的宪法适用机制，首先要解决宪法能否适用问题，这是前提。笔者拟从理论和外国宪政实践两个方面证明宪法适用是必要和可能的。
首先，宪法是法律的一种，而且是法律中的根本大法，宪法与法律是个性与共性的关系，法律的生命在于法律的执行。洛克说：“因为法律不是为了法律自身而被制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家的各部分各得其所，各尽其所应尽的职能，如果法律不能被执行，那就等于没有法律”。（注：洛克：《政府论》（下册），商务印书馆1981年版，第132页。）宪法作为法律的最重要一种，本质上是建立法律的先决制度和组织执行法律的超级结构，宪法与其说是所有法律的渊源，还不如说是为了保证法律的执行。（注：sec e.a.hayek:law legislation and liberty(volume 1)[m]china social sciences publishing house 1999(134).）这一本质属性决定了宪法实施适用应当成为宪法发挥作用的关键。
宪法除了实施这一法的共性外，与其他法律相比，还具有最高性、根本性、纲领性和原则性的特征。在中国，其他法律都是在宪法的指导下制定出来的，其他法律都要以宪法为依据和根本准则。但是由于社会生活的无限复杂性和立法者认识能力的非至上性之间永远存在矛盾。当立法者对社会生活某一方面没有预见到或者虽预见到而由于种种原因没有立法时，对这一类纠纷的解决，宪法以外的其他法律就留下了真空。但法官不能因为法无明文规定而拒绝裁判。这时除了寻求一般法律原则作为克服成文法局限性之工具外，法官引用宪法规范直接作出裁断显然也是解决纠纷的一条好路径。因此，宪法作为克服法律完备性之局限的工具，应当进入诉讼视域。
其次，有人反对直接适用宪法，认为宪法规范只有行为模式，没有对法律后果的制裁。这显然也是对法律适用的不理解使然。研究法律适用的概念可以看出，法律适用的法律规范并不要求一定有法律后果的规定才可以适用。很多部门法规范没有直接制裁性也在审判实践中得到适用。

另外，从法律责任分析，法律责任有刑事责任、 民事责任、行政责任、违宪责任之分。要承担违宪责任就要建立宪法适用机制，否则违宪责任不能落到实处。
以上从宪法与法律的个性与共性关系谈到宪法作为法律在理论上也与其他法律一样可以直接适用。但在实际生活中的宪法适用与否则没有论及，为了证明这一点，要运用比较的方法和历史的方法来说明。当今世界有宪法的国家（成文宪法与不成文宪法）绝大部分有直接适用效力。大都建立了相应的宪法适用诉讼机制，世界上各国宪法诉讼机制大体有两种：一种是在宪法中明文规定宪法适用诉讼机关，如法国、日本、俄罗斯等。对宪法适用的另一种做法以美国为代表。美国在宪法条文中未明文规定违宪审查制，美国的违宪审查制是通过著名的1803年马伯里诉麦迪逊一案确立了普通法院的违宪审查权。在美国的司法实践中法官直接引用宪法判案的案例非常多（注：see norman·vieira:constitutional civil rights（宪法公民权）[m]．法律出版社1999年10月版。）。

三、建立有中国特色的宪法适用机制
中国的宪法适用机制，我们不主张照搬大陆法系的做法，认为要利用中国本土法律资源，建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况，分别对待。一方面普通法院在判案中可以谨慎地直接适用宪法规范判案（注：对于这一点有学者持否定观点，即反对宪法可作为法院判案的直接依据。参见注②。），所谓谨慎有两重含义，一层为在刑事审判中一般不宜直接引用宪法规范判案。因为根据宪法制订的刑法奉“罪刑法定主义”原则。这里“法定主义”中的法宜作为狭义解释，即仅仅指刑法。况且在世界各国刑事诉讼审判实践中一般不直接引宪法规范判案已成通例。在民事诉讼和行政诉讼中宪法规范可以有选择性地直接适用。这里的有选择适用是指由于宪法规范无具体制裁性，因此引用宪法规范可以有选择性地直接适用。这里的有选择适用是指由于宪法规范无具体制裁性，因此引用宪法规范一般只是对法律行为的合法性进行裁断、而对行为的具体制裁措施宜引相关法律文件。对于这一点，1988年最高人民法院在(88)民研字第1号《最高人民法院关于雇工合同“工伤”概不负责是否有效的批复》的司法解释提供很好的操作模式。该司法解释指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍，许广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’这种行为既不符合宪法有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理（注：顾昂然，肖扬：《中国人民共和国司法解释总览》．北京：法律出版社1996年版。）。在民事行政诉讼中宪法直接适用还要注意尽量引用比宪法低位阶法判案。宪法规范只有在找不到其他法律作根据时才起原则性补充作用，是对公民权利最后一道保护屏障。
中国宪法适用双轨制的另一轨是宪法适用中的违宪审查。我国学者对违宪审查设计了很多方案（注：这方面的代表性文章有包万超《设立宪法委员会和最高法院违宪审查并行的复合审查制》，载《法学》[j]1998年第4期；胡锦光《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期；吴家麟：论《设立宪法监督机构的必要性和可行性》。载《法学评论》1991年第2期。）。
我们认为目前的任何一种具体制度设计都要在现行宪法框架的许可范围内进行。根据这一点，首先否定设立专门宪法法院的可能性。我国为设立宪法法院突破了现行宪法所规定的范围，因此在没有大规模修宪之前，不宜设立。另外，效仿美国模式将违宪审查权赋予最高人民法院，由于我国不是实行严格的分权制，而在实行全国人大领导下的民主集中制框架内也行不通。在民主集中制体制下，寻求活动空间比制度外设计更具可行性。我国宪法第62条和第67条分别规定了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的监督宪法实施的职权。根据这一规定，有学者主张在全国人大下设立一个专门的宪法监督委员会，在全国人大闭会期间受全国人大常委会的领导（注：吴家麟：《论设立宪法监督机构的必要性和可行性》，载《法学评论》1991年第2期。）。有学者主张在全国人大下设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制（注：包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》[j]．1998年第4期。）。我们认为，在全国人大之下设立宪法委员会或宪法监督委员会在现行宪法和政治体制框架内是行不通的。因为“设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构都从根本上违背了现行的宪法，特别是宪法规定的民主集中制原则。”（注：洪世宏：《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决 》，载《中外法学》2000年第5期。）我们不赞成将违宪审查权赋予全国人大各专门委员会和法律委员会（立法法91条），而主张在全国人大常委会下设宪法监督委员会，具体实施《立法法》第88条第二项授予的全国人大常委会撤销同宪法相抵触的行政法规、地方法规、自治条例和单行条例的权力。宪法监督委员会无权对违宪法律（基本法律）进行审查（对法律的违宪监督立法法把权力赋予了全国人大）。这种宪法监督委员会只是由于全国人大时间及精力不够，而我国的行政法规、地主法规、自治条例和单行条例太多，违宪可能性相对较大，因而由宪法监督委员会专门来分担全国人大常委员会的职权。宪法监督委员会的工作是事先审查与事后审查相结合的方式。关于事先审查，建议在《立法法》第18条增加一款：列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由宪法监督委员会进行违宪审议，审议结果，印发会议。关于事后审查程序我国立法法第90条和91条设立了对法规、自治条例、单行条例作违宪审查的程序。只不过由宪法监督委员会具体落实审查之职权罢了。除此之外，我们主张由人民法院在审判实务中对行政法规、地方法规、自治条例、单行条例等认为有可能违宪的，逐级上报最高人民法院审判委员会，由最高人民法院审判委员会书面请示全国人大常务委员会，全国人大常委会交宪法监督委员会审查，以裁决形式通知最高人民法院审判委员会。而不主张象立法法第90条规定那样，有关国家机关和社会团体、企事业单位以及公民都可以向全国人大常委会提出违宪审查建议。宪法监督委员会这种事后审查方式是技术性的、被动的，只有在法院请示作违宪审查时才能进行。这给了在分权体制中处于相对弱势地位的法院以主动地位。为进一步提高法院在违宪审查中的地位留下了改革空间。
应当指出，我们对诉讼中的宪法适用中的违宪审查机制的设计，显然具有临时性和过渡性的特点。这种设计只是为解决法律之外的其他规范性法律文件的违宪审查提供了操作方案。而真正的对法律（狭义法律）的违宪审查机制的建立，赖于分权制的加强，赖于民主制的进一步健全和完善，因此，本文的目的不能说是建立一种新的违宪审查制的设想，而只是在我国现行宪法和立法法内寻求一种违宪审查最大可能化的实用性和过渡性机制。