原文作者：季金华

　摘 要：“法庭之友”制度的构建、运行及其功能发挥需要司法的独立与权威、有赖于良好的舆论环境和成熟的社会组织的支撑。在民众广泛参与、理性发表法律意见的前提下，出现了社会精英主导舆论走向、主流意见趋于统一、舆论表现出更强的社会责任感的发展趋势，这就为“法庭之友”制度的建构提供了舆论结构基础。“法庭之友”制度有助于疏通政治渠道、凝聚民意、弥补法官知识的缺陷、分担法院责任、推动法律发展，因而具有促进司法的法律效果和社会效果有机统一的制度功能。“法庭之友”制度功能的发挥，在很大程度上有赖于法院通过尊重、评价、吸纳机制所给予的司法支持。“法庭之友”制度在凝练主流民意、优化舆论环境、构建信任基础和消解政治压力方面对我国司法制度的改革与完善具有重要的借鉴意义。我们应该在借鉴国外有益经验的基础上，结合我国的司法国情，合理定位“法庭之友”的功能、框定适用范围、界定合适主体、构筑严密正当的程序，建构中国特色的“法庭之友”制度。
 　　关键词：法庭之友 民意 吴英案
　　中图分类号：df8 文献标识码：a 文章编号：1673-8330（2013）02-0005-11
　　一、问题的提出
　　自2006年10月始，吴英 “一夜暴富”的财富神话就在“百度贴吧”和“东阳论坛”持续发酵，传统媒体紧随跟进，迅速放大了这一神话，使吴英成为舆论焦点；当2007年2月吴英被刑拘后，媒体又纷纷揭开“本色集团”的“本色”。事件发展的跌宕起伏和舆论评价的强烈反差，加上“一夜暴富”、“女富豪榜第6位”、“诈骗入狱”等夺目标签，使吴英案具备了良好的新闻传播要素，将其推上舆论的风口浪尖。WWW.11665.COm
 　　在随后的一年多时间内，随着案情的披露，舆论开始转向关注地下金融业的生存状态，企业界和金融界也借题发挥，进行了案件讨论、制度反思与改革呼吁。至于社会公众，在了解了“集资诈骗”这一事件的大概后，注意力就逐渐转移。舆论开始进入理性反思阶段，不再局限于吴英案本身。2009年底，浙江金华市中级人民法院对吴英的一审死刑判决，引发了第二波舆论热潮。在这一轮的舆论关注中，法律理论和实务工作者率先加入，他们对吴英案的定性、量刑进行了激烈的争论。而此时金融危机对中国实体经济的影响已开始显现，非法集资的泡沫纷纷破裂，经济学者再次借本案抛出民间金融的合法化议题。再加上二审期间吴英为争取立功检举了多名涉案官员，印证了民间关于官商勾结的猜想，使吴英案的关注面进一步扩大至全民范围，终成公共事件。
 　　随着媒体的深度介入，公众对吴英案的来龙去脉及其所折射的社会问题有了较为清晰的认识，也逐渐形成了成熟稳定的舆论倾向——以促成吴英案改判为契机，推动高层出台优化中国市场经济环境的政策法规，医治金融垄断等痼疾。但浙江省高级人民法院在二审中，并未顺应民意豁免吴英，甚至没有考虑吴英检举的立功事实而改变死刑判决，致使社会各界的诉求与预期落空，明显地背离了民众对公平正义的普遍认知，从而将舆论推向顶峰。
 　　吴英案进入到复核阶段以后，社会各界运用各种舆论工具进行舆论总动员，网络与传统媒体对吴英案进行持续而密集的追踪报道和深度解析。一个名叫“吴英案舆论汇总”的微博，每日高密度地更新相关评论；北大、浙大、清华等高校的学者与一些知名律师上书最高人民法院呼吁刀下留人；①各种网络投票在著名论坛上发起；天则经济研究所与中国政法大学公共决策研究中心先后主办了关于吴英案的两场主题研讨会，茅于轼、张曙光、陈光中、田文昌、张千帆、何兵等著名学者出席。吴英父亲在新浪、搜狐、腾讯开通了微博，同时频繁接受各家媒体的采访，仅在二审判决宣判之前为给媒体提供材料，“复印费都花了3000块……故事起码说了一百遍”。② [论文网]
 　　2012年4月20日，最高人民法院公布了对吴英的死刑复核裁定：“不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判。”但最高人民法院同时认为：“被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。”③浙江省高级人民法院经重新审理后，对吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英案的司法审判程序至此结束，但该案留给社会各界的种种话题却远未终结。
 　　吴英案借助于网络传播获得了持续且强烈的舆论关注，并显现出舆论影响司法的方式、效果以及司法回应舆论的理念、策略的变化。作为社会舆论新锐和主导的网络舆论，显著影响了近年来多起个案的司法审判过程及其结果。因此，司法应对舆论亟待从宏观的理论层面落实到制度、策略与技术层面，而吴英案体现的最新趋势无疑给我们提供了寻觅回应民意的新司法机制的良机，使我们清晰地意识到法庭之友制度与社会舆论凝聚机制之间的密切关联，越发感觉到有必要重新认识法庭之友制度的借鉴意义，系统分析法庭之友的舆论基础、制度环境和运行机制问题。
 　　二、法庭之友的制度环境及其舆论基础
　　“法庭之友”源起于古罗马的专家咨询制度，后被移植到美国并获得了迅速发展。这一制度的主旨是，法院在审理案件的过程中，允许当事人以外的个人或组织，运用自己的专门知识，就与案件有关的事实或法律问题进行论证，形成书面论证意见书，即“法庭之友陈述”，向法官提供尚未知悉的证据事实及与法律问题有关的信息，以帮助法官作出公正的裁决。④“法庭之友”的司法意见是民意整合的高级阶段，有助于实现司法与民意的良性互动。
 　　（一）“法庭之友”的制度环境
　　任何一项制度的有序运行都依赖于一定的制度环境，司法环境、舆论环境和社会组织对“法庭之友”制度的有效实施有着深刻的影响。
　　首先，“法庭之友”制度的构建需要司法的独立与权威。“法庭之友”最初以代表公共利益的政府、公益组织等机构为主，在现代则以各种利益团体为生力军。“法庭之友”的加入，意味着利益纷争已从独立的个体延伸到团体或阶层的利益之争。很难想象一个缺乏独立与权威的法院，可以在巨大利益的裹挟和其他权力的侵蚀下保持客观和中立。在美国，行政分支影响司法分支的一个重要途径，就是司法部副部长以“法庭之友”的身份参加到联邦最高法院的个案审理之中。并且，他对法院影响的成功率高达89%。⑤但这并不意味着法院裁决被行政力量所绑架，事实上，相近的意识形态是司法和行政保持高度一致的重要原因，⑥行政不得干预司法已成为基本的政治伦理，违反者将付出巨大的政治代价。因此，在2000年布什诉戈尔案中，戈尔对最高法院偏颇的裁定仍表示了尊重与服从，并指示自己的首席发言人马克·法比亚尼“请确保我方无人批评最高法院”。⑦

　　当然，独立并不足以提供全部的权威资源，法院总是在保障、救济与发展公民权利的过程中获致权威。“人类比较可能遵守合于他们天性的合理法律，而不是随口所下的命令，后者若与人类本性冲突时就会烟消瓦解。”⑧法院只有倾听并尊重民意，能动地适应社会发展的需要，才能更好地履行其根本职责。在著名的罗伊案中，意见主笔者布莱克门亲自到梅奥诊所医学图书馆阅读、摘抄与堕胎相关的著述，还参考民意测验专家乔治·盖洛普1972年6月就公众对堕胎态度所作的民意调查，甚至求助于家人，在家庭晚餐中征询妻子与三个女儿的看法。⑨最高法院的大法官们总是认真阅读大量“法庭之友”陈述，并在多数判决中予以征引。
 　　其次，“法庭之友”制度功能的发挥有赖于良好的舆论环境。司法公开与司法民主是人权的基本内容，“公众与新闻界有权参与审判与预审程序。当审判在历史上或传统上是公开的，或当公开审判会对审判程序产生重大的积极作用时，这种权利便是推定的”。⑩事实上，司法与舆论的互动已经成为公众参与司法的一种重要民主机制，“作为一种义务、权利和权力的渊源，最好把法律视为有权从事的职业人士（法官和律师）的一种活动，他们受到含混而强有力的职业规矩的约束，而这种观念最终扎植于社会便利或（大致地）持久的社会舆论中”。b11
 　　诚然，“媒体介入司法可能推进‘开放正义’，亦可能是‘民主之错’，此为两难困境”。 b12只有舆论与法院共同努力，才能培育成熟理性的舆论环境。一方面，媒体与社会公众应保持自制与慎独：媒体恪守职业操守，秉持中立客观的理性态度，潜移默化地型塑公众的舆论规则与伦理；社会公众则应保持对媒体的适当距离，养成分析、辨识、选择信息的习惯与能力。另一方面，法院对媒体应予以必要的约束与规制。“当诉讼案还未了结而法庭正在积极审理的时候，任何人不得对案件加以评论，因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响，如影响法官、影响陪审员或影响证人，甚至会使普通人对参加诉讼一方产生偏见”。b13只有在这样一种客观理性的舆论氛围之中，包括“法庭之友”在内的社会公众才会将主要精力投入到事实与法律适用等本原问题之上，而不是幻想通过绑架舆论、要挟法院，以扭曲法律规则和破坏法治精神的手段谋求一己之私。
 　　再次，“法庭之友”制度的良性运作需要成熟的社会组织的支持。“法庭之友”制度立基于多元利益集团的竞争与合作的社会组织架构之上，因而必须以成熟的市民社会为前提。“市民社会的发展培育了多元利益集团，这些在经济和其他领域中成长起来的利益集团发展到一定的阶段，便会以各种不同的方式要求在政治上表达它们的利益”。b14同样是基于特定的利益诉求，观点整合机制也将在观点竞合的过程中逐渐生成并发展。只有利益团体的诉求足够清晰稳定，并且具有较强的组织、协同与表达能力，他们的意志才有可能引起法院的关注，并最终影响到案件的裁决。研究表明，美国上诉法院和联邦最高法院的法官们更期望能够听到清晰统一的“法庭之友”陈述，这样的陈述对法官裁决的影响力明显要强于分散零乱的意见。b15
 　　（二）“法庭之友”的舆论基础
　　自2000年以来，网络舆论对司法的介入程度越来越深，对司法裁判形成了显著的影响。网络舆论对近年来有较大影响力的司法案件的影响，展现出及时迅速、地位重要、效果明显且能推动法律制度变革等优势，同时也暴露了欠缺持续性与理性等缺陷。b16而在吴英案中，包括网络舆论在内的社会舆论对司法的影响，不但延续了原有优势，还表现出持续、理性、有序的发展趋势，为我国建构“法庭之友”制度提供了舆论基础。
 　　第一， 参与群体广泛，舆论表现出强烈的社会责任感。在以往的热点案件中，舆论参与者往往局限于当事人各方、司法部门、少数法律专家与广大网民，但在吴英案中，法院乃至政府能够比较及时地发布权威信息，引导舆论走向；除法律学者外，经济学、金融学、社会学等各个领域的专家和学者纷纷加入其中，公共知识分子也积极表达自己的看法和意见；更值得注意的是，以中小民营企业为主体的企业家们也强烈地表达了对吴英的支持。这在很大程度上削弱了网民的话语霸权，较为均衡地表达了各社会群体的利益诉求。与此同时，传播媒体多元化也是舆论形成和发展的重要动力。近年来，传统媒体与网络形成了信息共享与观点竞争的舆论格局。面对网络的迅猛发展，传统媒体一度在信息竞争中处于弱势地位，而在吴英案中，传统媒体较好地发挥了调查与传播方面的专业优势；微博等自媒体则凭借自由、迅捷、灵活的特点，在信息披露与异议表达方面推动了案件的发展。二者的界限区分也在吴英案中被逐步打破，在竞争的同时有意识地相互合作与渗透。当下舆论对热点疑难案件的关注显示出持久专注的特点。现代社会，各种信息借助网络进行快速传播，从而形成“信息流瀑”。b17网络舆论如潮水一般，汹涌而来却也霎时而退，对个案难以形成持续集中的关注。但是，自2007年以来，特别是一审判决后的两年多来，舆论对吴英案一直保持了高度的关注，形成了持续的舆论压力，不但最高人民法院少有地对个案进行了公开表态，国家最高层更是极为罕见地在案件尚未终结时，表态要改革相应的不合理制度，并试点创新制度。2012年3月28日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，决定设立温州市金融综合改革试验区，从中可以感觉到吴英案的间接推动作用。此外，多方参与形成的社会舆论内含着强烈的社会责任感。吴英案发伊始，一些媒体就敏锐地指出该案发生具有必然性与普遍性，并初步揭示案件背后隐藏的金融制度与市场规则的巨大缺陷。经济学家与金融学者第一时间发表专家意见，并持续关注吴英案，希望以此案为契机推动金融体制的改革。毋庸置疑，广泛且富有责任感的社会主体的舆论参与，将为法院展示多元而理性的利益诉求，帮助法院发现个案的普遍性意义，在实现个别正义的同时，促进普遍正义的实现。
 　　第二，社会精英主导舆论走向，主流意见趋于统一。网络的平等性与匿名性使专家难以形成应有的影响力，理性的声音往往湮没在激情的众声喧哗中。一段时间以来，专家在很多个案中的意见遭遇信任危机，被认为是丧失良知的利益代言人，难以发挥舆论引导的功能。但在吴英案中，发出声音的并不限于某一领域的某些特定专家，茅于轼、张维迎、张思之、陈光中等众多享有良好声誉的学界权威纷纷表态，无疑强化了专家意见的公信力。同时，学者们也改变了以前高高在上、自说自话的精英姿态，一方面通过研讨会等形式充分交换意见，在社会精英阶层内部达成共识；另一方面，学者们实名运用博客、微博等网络意见平台，不厌其烦地向公众阐述和解释自己所持的立场及理由。北京理工大学教授徐昕的腾讯微博就在线回答普通网民的相关提问，如此平等且充分的沟通赢得了公众的尊重与信任，拓展了意见传播的空间，重塑了前网络时代社会精英的意见领袖地位。舆论的实质乃是信念和信仰的总和，b18任何舆论都是在表达着不同利益诉求后面的观点与信念。但在吴英案中，公共舆论却表达了高度一致的司法意见，徐昕发起的网络投票显示，94%的网民不赞成判处吴英死刑。更难得的是，官方和学者的立场与民众保持了基本一致，且在议题设置与舆论发展中起到了主导作用。正是舆论的有效整合使利益表达更具有针对性和普适性，

从而对法院产生了更显著的影响力，为构建法院与成熟理性民意的对话机制提供了舆论基础。

　　第三，网络规则逐渐形成，意见市场趋于理性。在诸多热点事件中，立场模糊、缺乏主见、随波逐流的网络舆论受到了普遍的质疑与批评，多数网民因此而自省。特别是在药家鑫被处死刑后，网民们开始集体反思网络暴力的危害，很多人为自己的非理性而后悔愧疚。网络水军为公众知晓后，网民更是深深地陷入被人愚弄利用的恼怒之中。注重证据、理性辩论的网络规则已习惯性地形成，人身攻击、谩骂侮辱、侵犯隐私等行为已被多数网民所排斥和抵制，逐渐丧失了市场。同时，网络法规的完善与执行在一定程度上禁止了非理性意见的产生与传播，提高了网络舆论的质量。不可否认，吴英的高调与冒进是暴富神话破灭的直接原因，她的奢侈不能为国人的道德标准所容，“本色”的破产给债权人及其家庭也造成了巨大的财产损失。但是，绝大多数网民并未“本能”地仇视带有“原罪”的女富豪，而是通过各种媒体表达了宽宥吴英的善意。显而易见，只有这样的理性意识逐渐凝结成人们的司法信仰，外化为社会舆论的普遍性规则，才能保证形成有益于司法理性的舆论氛围，从而借助于司法程序机制推动司法与民意的双向沟通与相互理解，建构道德民意与规则理性和谐共生的良性关系模式，进而为“法庭之友”的生长提供足够的制度空间。
 　　三、“法庭之友”的制度功能及其司法支持
　　在发达自由的舆论环境中成长起来的“法庭之友”制度，是汇集民意、疏通政治渠道的重要司法民主制度，法庭之友的法律意见为法院提供了不同于当事人的观点、意见，以及补充性的事实和论据，能够从不同视角影响过程及其结果，给法官在认定法律事实、解释法律和适用法律的过程中提供有益参考，从而作出公正的判决。
 　　（一）“法庭之友”的制度功能
　　1.民意凝聚功能。“法庭之友”凝练了富有代表性的民意，夯实了司法裁判的正当性基础。“法院的良知来自普遍民意”，司法裁判与主流民意的和谐统一是公平正义的直观标准。b19法律规范凝聚的主流民意是抽象的民意，一旦其指向特定的法律事实，就必须实现抽象民意向具体民意的转化。这一转化过程的正当性并不能仅仅依靠法官机械的推理，而必须有当下民意的渗透和参与。司法的公信力提升也必须通过考虑民意、体现民意来获得。法律只有被人民信仰和信任，法院的裁决才能被执行，法律才有尊严的地位；b20与民意严重违背的裁决，即使严格遵照了法律，仍然无法获得公众的服从。“法庭之友” 陈述是对主要民意的综合、凝练与抽象，为法官提供了全面而重要的参考。
 　　2.知识弥补功能。“法庭之友”汇集的民意能够弥补法官专业知识的缺陷，推动司法的客观公正。“因为社会密度的恒定增加和社会容量的普遍扩大”，b21社会分工趋于精细化，社会关系呈现出专业化与复杂性。法官必须依靠专业人士的辅助，以确保在涉及复杂专业知识的案件中作出公正裁决。正是在“法庭之友”的帮助下，美国法院在安乐死、b22反托拉斯b23以及药品管理b24等高度专业的领域，推动了法律的发展。此外，即使最为冷静客观的法官也无法完全避免感性冲动的情感影响，他们也是公众的一员，即便公众意见不能直接影响法院，但对公众意见产生影响的因素，同样可能影响到法官，b25而针锋相对的“法庭之友” 陈述，则能够促使法官兼听各方意见，维护裁决的客观公正。
 　　3.法律发展功能。“法庭之友”制度能够避免个案的局限意义，有力地推动法律的发展。在司法个案中，舆论参与者往往是基于朴素的正义感和天然的好奇心而加入其中的，因此，舆论意见的聚集与消散快速而又极不稳定，难以形成聚焦的民意。公众因与个案保持着利益上的距离，也就缺乏关注个案背后隐藏的法律关系的动力和能力。“法庭之友”则代表着特定的利益团体，个案的裁决结果将影响到他们的预期利益。因此，“法庭之友”的意见陈述虽然以特定个案为基础，但关注点却突破了个案本身的法律事实和法律适用，着重于对更宏观层面的公共利益和法律精神的阐发。他们的陈述提示法官，个案的裁决将会影响到一个更广泛的利益群体。b26吸纳“法庭之友” 陈述的裁判不但最大限度地避免了法官视野局限造成的不公平，更使个案裁判具有了普遍性的指导意义。甚至还有一些利益团体，为改变在现有法律制度格局中的不利地位，甚至会主动“制造案例”，以创设有利的判例，力图从客观上消除法律滞后的负面影响。
 　　4.民意疏通功能。“法庭之友”能够疏通民意参与司法的渠道，增强司法裁判的可接受性。在司法实践中，舆论承载的民意往往是抽象模糊的，既不稳定又难以把握。在一个利益多元化的社会里，如果法院一味迎合民意可能会将自己置于尴尬失信的境地。最为典型的美国堕胎问题之争议，就“属于那种无论你怎么做，都会得罪一半选民的问题”。b27因此，联邦最高法院的大法官从来都以宪法守护神自居，“在面对涉及宪政原则的大案要案时，决不奉行从快从重的原则，也不盲从社会舆论”，b28相较于普通的社会舆论，他们“更在意自己的历史地位：将自己的法官生涯与那些担任过、或即将担任大法官的人相比”。b29“法庭之友”则将飘忽不定的民意具体化、明确化、稳定化，并通过成熟的制度渠道引入法官的视野。面对这种制度化的民意表达，法官们无论采纳与否，都不得不在裁决中明白说理，以化解民众的猜疑与误解，增强裁决的可接受性。
 　　5.责任分担功能。“法庭之友”制度是分担法院责任的有效机制。司法是社会正义的最后一道底线，承担着最终解决社会纠纷的重任。但司法并非是万能的，法院在本质上只是一个判断机构，“民主解决争端的最佳场所是议会”，b30法院难以承担与其使命不相符的过度责任。“法庭之友” 陈述在揭开不同群体利益分歧的同时，也呈现出利益纠葛的复杂性。翔实的论据与充分的辩论使公众领悟到利益平衡的艰难，“完美的平衡只有在象征模式中才可能实现。或者我们将此作为一种慰藉来相信。因为在具有相对性且不确定的道德世界中，我们已经变得想去相信在各种有关正义的问题中，在各种几乎最简单的争端中，处于得失关头的价值可能是不可通约的”。b31因此，公众应该能够更为宽容理性地对待裁决结果的缺憾。