摘要:我国重刑轻民的法律传统使得民法在我极不发达,而民法作为私权利的保障法,其实现又有赖于市民社会的建立。笔者通过对民法与市民社会的关系的分析,力求对我国民法的实现理出一些头绪。

关键词:民法  市民社会关系  自由 

    一、关于民法
    (一)民法与市民法的概念鉴定
    “民法”为舶来词,源自古代罗马法,叫做“ius civile”,直译为市民法,没有什么特殊含义。此法原适用于全体罗马市民故称为市民法,之后作为否定封建和教会法思想的以及制度的资源被各国接受。然而19世纪日本学者在未能体会“市民”中所蕴含的价值下,将其译为“民法”,至此在东方市民法变成了民法,丢掉了许多文化信息。现代民法是指以规范自由人之间人身关系与财产关系而成为使命的法律规范的总和,民法同时又是市民法、权利法、人格法、私法。历史上曾出现过真正的平等和臣民的平等,民法所调整的则是真正的平等主体之间的关系。
    (二)民法的理念与性格
    民法的性格主要体现在权利本位性和身份平等性上。民法作为私法其自身的独立离不开公私法的划分,罗马人将法律体系划分为政治国家的法和市民社会的法,即公法与私法。公法以权力为核心而私法以权利为核心,罗马法视私人的平等和自治为终极关怀,市民法得以独立和产生。Www.11665.coM
    中国古代也有民法一词但其涵义与现代所指大相径庭。
    二、简述市民社会
    市民社会是自由人构成的社会,是由事实上拥有个人自由,文化上同样拥有个人自由保障的人基于社会生活的需要而所形成的人的群体。而这样的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多个方面。私法所释放出的平等理念就根源于每个人都是自由的人,我们无法想象一个失去自由的人会获得平等。
    真正的市民社会是随同资产阶级发展起来的。市民社会产生了市民法,生产和交换只有在市民社会中才能被实现。市民社会以商品经济为基础,商品经济是交换经济,交换从法律角度讲就是权利的相互让与。同时,交换者必须具备独立和自由的主体地位。
    市民社会是法治秩序的源泉。国家没有足够的精力也没有必要去过问所有社会问题。市民社会的实践方式内在的要求规则,在市民社会的最简单的行为方式中,人们培育了规则意识,正是这些规则意识的完善构成了法制意识的基石。
    三、市民社会与民法的关系
    真正的市民社会是挣脱了封建奴役的社会,即梅茵所说的“从身份到契约”。民法与市民社会时刻体现着一致性。笔者认为,市民社会与民法实则为源与流的关系,法律总是要同与它有相同价值理念的社会相适应。市民社会的经济本质是商品生产与交换,我国实行市场经济,但由于起步晚,还不是完全意义上市民社会,应结合具体国情把握二者之间的关系。
    首先,从中国的传统文化看民法。在中国,传统的儒家文化一直教导人们遵从“三纲五常”的礼教,人们总在一种等级安排中寻求着自己的权利,找到自己的归属,对于这样的世代安排欣然接受。贫贱富贵之分直接决定着权利享有的多少,古代刑法中对于“八议”、“官当”等的规定可略见一斑。相同的犯罪,不同的主体,不同的处罚。中国经历了两千多年的封建等级社会,这就决定了轻权利而重权力,轻权利而重义务的价值体系,人们始终按照自己的“身份”行事。这样的思想根深蒂固,即使在现代社会还有不少国民仍甘愿受这样的身份束缚,有碍于民法的实现。
    其次,从国家起源的形式分析中国古代民法的有无。国家从起源上讲可分为部族联盟和酋邦制两种形式。部族联盟采用的是氏族模式,即以古希腊和古罗马为典型的西欧的文明模式,经历了从社会性社会直接进入政治性社会的历程,采用民主制,平等的理念深入人心。而酋邦介于社会性社会与政治性社会之间,有控制但无市场经济,采用家庭但不平等,有管理但无政府,采用集权制,体现了一种君臣的关系。中国属于酋邦式的国家起源,统治阶级用政府与威慑的方法管理国家,自古就没有人格的概念,更没有产生过以商品经济为基础的市民社会。近现代意义上的民法自然也无从产生。
    在此,从传统法律的发展看中国民法。中国古代是一个诸法合体、刑民不

分的农耕社会与宗法社会,私法文化极不发达。中华法律文化不知民法为何物在十九世纪末终于画上了句号。而满清王朝从日本明治维新中得到启示,开始继受市民法,却低估了异质文化继受过程的艰难,在指导思想上采用拿来主义,对文化价值的吸收不足。在操作上,只靠权力者的法典制定,忽略了社会文化上的整合。市民社会是多元的,体现了与众不同的价值理念和精神面貌,私法的价值理性备受重视,传统权威受到质疑。我国需要这样的私法文化,促使我国法律文化从一元到多元,从义务本位到权利本位,公法文化到私法文化的转变。
    最后,市民社会对中国民法的构建。中国传统社会法治是以儒家伦理为精神归依,产生于以血缘为基础的社会结构的基础之上,现代法治则以正义、自由、平等、民主等为依归,产生与市场经济的实践基础之上。中国在经历了启蒙之后逐渐认同了现代法治的精神。这些现代性价值根基于市民社会,是市民社会的运行和实践孕育和发展了这些现代性价值。市民社会在主导方面而言是人们的自治领域。在市民社会的自治实践中,人们培育了自身的主体自我意识,养成了追求自由与平等的品性,任何一个交易作为人们的一种实践活动都是人们培育主体意识的良好契机。在市民社会中一切自由与平等因子,反复的交易行实践活动给人们的思维方式和行为方式打上了深刻的烙印,久而久之就转化为人们的行为习惯。
    四、结语
    民法非空想之概念,而是来源于市民社会。它是市民社会在自身深化过程中逐渐形成,并反复参与着市民社会秩序的打造。缺乏市民社会这一基础民法便不可能存在,民法的产生更多意义上是对市民社会既有规则的一种默认与文字形式的提炼。我国由于受到苏联理论的影响,在很长时间内拒绝公私法的划分,加上商品经济欠发达,民法便无从产生。梅因在《古代法》中指出:一个国家的发展水平高低,从其刑法和民法的比例就可知道。这说明了私法在国家发展进程中的重要作用,尤其在我国这样一个民法后进的国家,而当务之急是推进作为私法基础的市民社会的建设。
    参考文献:
    [1]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社.2000.5.
    [2]武建敏,张振国.当代法治视域下的民法实现.中国监察院出版社.2006.
    [3]蒋来用.法学的故事.中央编译出版社.2006.166

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