摘要：本文基于当代社会危险活动普遍性之危险责任对我国民通则上侵权行为三元归责原则进行检讨，以二元四分的方法重新构建我国侵权行为归责体系。
关健词：三元归责 危险责任 二元四分
以过错责任原则为归责原理的传统侵权行为法一元论思想对近代资本主义社会的繁荣做出了不可磨灭的贡献。但随着历史的车轮由近代推进到现代乃至目前，社会生活已由商品经济发展成为市场经济．并且市场经济全球化的速度不断加剧．原来商品经济时代人与人间的简单侵权行为在市民生活中已降到次要地位而人们在一般社会活动中，不得不惶恐于以现代高科技为背景的各种场所的侵害事中：环境污染．核子损害，航空事故等等。面对这些侵害，传统侵权行为法对此一筹莫展．不知所措．难道传统侵权行为法真的陷入了危机吗？如果我国在经济的发展上既必须完成商品经济的转型又必须与现代市场经济接轨．那么在20世纪80年代初民法通则中以三元归责原则为基础的侵权行为法又将何去何去？这些都是我们在下面要加以检讨的问题。
一、传统侵权行为法危机的实质
侵权行为法面临着危机并不是英国剑桥大学j olowicz教授所指侵权行为法因社会安全制度继续扩张所遭受生存上之威胁而恰如王泽鉴教授所言：“台湾侵权行为法之危机来自于其承受了过分繁重之任务。由于现代社会意外灾害之巨大性．频繁性及技术性．以过失责任主义为基础之传统侵权行为殊难合理、有效地填补所生之损害。”所谓侵权行为法危机的症结就在于“过失”责任的一统天下。由于欧陆民法典制定之际正是资本主义商品经济蓬勃发展之时立法者对个人行动的限制与经济活动的自由发展这二者之间只有谋求某种平衡社会才能繁荣进步。www.11665.cOm因此．法国法系民法典和德国法系民法典以及瑞士民法典都只在其侵权行为中规定了“过失”责任即只有人的道德的可受非难性才能作为其承担民事责任的根据。但理论是灰色的，而生活之金树常青民法典仅仅是立法者对所预想的市民生活之抽象概括无法与纷繁复杂的社会生活一一对应。为此．德国民法在过失责任一元论的基础．又规定了违反保护他人法律规定的侵权责任。也就是违法即视为过失的理论．法国民法在过失责任一元论的前提下．创造了无生物责任法则：物之行为责任，并非基于过失责任而系本于“过失推定”或“法定责任推定”之运用故被害人无庸证明其保管人有无过失。反之．该保管人除证明损害系出于不可抗力或被害人之过失者外．均应负赔偿责任。日本民法典上之侵权行为原理虽力主贯彻过失责任主义但仍以过失推定法理之大量运用无过失责任类型之保留及特别立法发展之“期待”。来诠释过失责任。可见传统侵权行为法以过失“作为归责原则的一元论思想在欧陆民法典制定不久就已显示其力不从心之态。更不用说在当代高科技所编织成的人造环境中．人们在其中既受其益又时刻面临突如其来的巨大伤害时．此情此景“过失”责任对之只能有无语话凄凉之感。我们从伦理哲学上去寻根，则发现“过失”责任归责原一元论源于康德、黑格尔哲学中关于理性人的论证。“黑格尔认为”这样看来，不法就是把自己设定为独立的东西的那种本质的假象。当假象只是潜在的而非自觉的．即我以不法为法时．这就是无犯意的不法。这时对法说来是假象．而对我说来却不是假象。第二种的不法是诈欺。这时它对法自身来说不是什么假象．实际情形是我对他人造成了假象。诈欺和犯罪的区别在于．前者在其行为的形式中还承认有法．而在犯罪则连这一点也没有。黑格尔此处所指的无犯意的不法和诈欺就是民事责任上的一种过错(故意和过失)．作为一个理性人．这是不允许的。这实际上是对自己的一种否定．通过自己责任的承担．“不法就消失了，法乃获得某种巩固而有效的东西的规定”。同时．这也是对你自身人格的一种尊重。可以毫不夸张地说．传统侵权行为法的过失责任原则的最后精神之柱就是近代伦理哲学中这种理性人的假设。这种假设是奠基于简单的市民社会生活的抽象概括．这种过失责任原则在解决市民社会中的共同侵权行为中就已显得捉襟见肘．如无意思联络的侵权行为是否具有共同过失而承担连带侵权行为责任就有意思说和客观行为说之争。从保护受害人的角度出发．通说采取过失推定的方式使“共同侵权行为之承担连带责任”。总之。传统侵权行为法的“过失”责任原则一元论规定太过于抽象并且行为人是否具有过失．必须要根据一系列客观事实来进行推定英美法上采取事实自证原则．然后这种极具主观心理色彩的过失“才能得以客观化。
所以根本的出路在于．在于抛弃根深蒂固的“过失责任是常态．无过失责任是例外”这一短见．从理论束缚的牢笼中走出来用过失责任和危险责任二元归责论的思想来修正传统侵权行为．则侵权行为法必将迎来一个灿烂的明天!
二、基于危险责任的二元四分法对我国侵权行为归责原则的重塑
1危险责任的提出
前面已述及过
失责任一统天下的地位旱已开始动摇现代社会面对的是大量危险活动所产生的危险责任。何谓危险责任．邱聪智教授定义为：“危险活动主体．因危险活动事故．致侵害一般社会大众之权益而就其所生损害应负的赔偿责任。”此定义．明显地将契约内的责任和基于社会体制建立的保障制度排除在外规范对象是危险活动的推动者和最大受益者所造成的契约外第三人之损害。但我国的民法学者梁慧星教授坚决否认基于安全注意义务而产生的危险责任的实益性．他认为关于矿害制作物损害．公害已有行政法规和特别法规定．并且它们采取的就是无过失责任原则。因此，危险责任的提出无异于画蛇添足。对此种观点本人不敢苟同，2004年四川温江化工厂爆炸污染沱江水源，造成整个内江地区连续两个月靠政府从外地运水救济，但水污染造成沱江上游沿岸农民的农田大量鱼类死亡．倘若不靠侵权行为法上的危险归责原则来解决，仅靠行政法规就能妥善解决吗？按照梁先生的意见．大量损害赔偿都有行政法规规定，吾人可以高枕无忧矣这样不仅侵权行为法将要完蛋，而且最后民法都要退出历史舞台。根据梁慧星教授及一部分国外学者的观点由于社会保险、社会安全体制的广泛建立，因此，损害赔偿之归责原理乃至于危险归责之无过失责任主义理论即无再加探讨的必要。在我看来这又未必尽然盖危险的社会化，其意义乃表现于赔偿如何实现的层面。在逻辑原理上，其与归责原则的探讨，乃系不同层次的问题．纵使侵权行为法则，因损害赔偿的实现手段完全社会化使归责原理的理论，在现实上并不发生作用，但对其理论之存在，亦无加以否定的理由。何况赔偿的社会化．目前尚在发展之中，距离其应有的理想尚属遥远。尤其在我国，还处在社会主义市场经济初级阶段(实质的商品经济时期)．社安全体制的建立还处于草创阶段。更应大力倡导危险归责原理的建设．乃至民法通则中侵权行为归责原理的重整，仍然具重大的现实意义。
2我国侵权行为法三元归责原则的检讨
我国1987年制定的民法通则．秉承建立社会主义商品经济的宗旨，参考西方选进国家的民事立法，在第六章民事责任中关于侵权行为的规定共有17个条文，约占民法通则全部条文六分之一，由此可知侵权行为法的重要性。就整个侵权行为法的构成而言：“它实行的是三元制归责原则，即过失责任．无过失责任和公平责任。”下面将根据危险归责之无过失主义理论对以下原则进行检讨：
首先，关于过失责任，它适用于一般侵权行为和特殊侵权行为。这些被运用于传统的市民生活交易领域内的法则，应当维持过失责任的独立地位。
其次，关于无过责任，早在20世纪80年代，我国极有思想的民法学者王卫国教授就已提出严厉批评‘错推定没有脱离过错责原则的轨道，而只是适用过错原则的一种方法，无过错责任超越了过错责任原则，并在一定程度上缩小了过错责任原则的适用范围。它在逻辑上自相矛盾．不能自圆其说。此语可谓击中了过失责任一元论的要害，按照黑格尔关于不法的理性论证，行为人没有犯意和诈欺的过错，却要求其承担民事责任。这无论在法哲学上还是当时理性的民法典上都将会理屈词穷。既然实行无过错责任的初衷是为了克服过错责任对受害人照顾不周的缺陷，加强对受害人的法律援助。那么，为什么偏偏在不可抗力等情况下又不去援助他们了呢？这说明无过失的使用加重了过失一词使用的混乱，应该加以摒弃。概念不能适应生活，就应该用新的概念来取代它。对危险责任、产品责任、和公害责任都应该适用危险责任原则来取代无过失责任原则的提法。对于动物饲养人责任，也应该纳入危险责任归责原则之下。中国现代市场经济的确造成了两极分化的严重局面，富者能够满街狼犬”，自由驰骋，各种宠物，尾随于后，一般小民，行走其间，不得不战战兢兢恐遭不测，让这些宠物的控制者承担危险责任事所当然。
再次，关于公平责任，王泽鉴教授认为是我国大陆侵权行为规则的特色，西方国家的侵权行为法基本上不采此项原则。但我国侵权行为法规则原则的严重问题也就出在这里。公平分担责任主义作为无过失赔偿之归责原理，无疑是对欧陆民法传统侵权行为法过失责任原则即黑格尔伦理哲学上所阐述的不法必须承担民事责任的一种封杀，使过失一元论的逻辑体系更加失调且因概念过于模糊，易启法官擅断，而造成法律生活上的不安定。并且公平作为一种道德理念，人类永恒追求的正义，自有其更高的层面和价值导向，实不宜作为归责原理之依据说明。可以说传统侵权行为法的过失责任原则未尝不起于公平原则的利益衡量。因此，我国侵权行为法公平原则所适用的范围：正当防卫或紧急避险过当的适当责任、监护人之适当责任完全可以纳入危险归责之范畴。监护人之适当责任在我国目前传统价值体系已崩溃，新的价值体系还没有完全建立起来之际，青少年的思想极其混乱，吸毒、暴力等反社会的现象相当严重。这种盲目的反社会性给很多家庭、社会造成了巨大的灾难，此种时代环境下的监护人之适当责任不能
不说具有危险责任的严重因素。
三、以二元四分式归责原则对我国侵权行为法的重塑
经过以上检讨，我国侵权行为归责原则可以按以下路径进行重构由于意思责任与行为责任常引起无谓的争端，因此侵权行为法将以新的二元论直接代之以“主观归责”及“客观归责”的概念。基于前面所述的众多理由，“过失责任”与“无过失责任”二者，当亦代之以“主观过失责任及”客观过失责任，较为允当。至于所谓公平责任“，则更应舍弃。为补足规责原理的不足，特补充以下三点：其一为严格区分故意及过失、在主观归责原理之下不同性质，使过失侵权行为的概念及其原理，无庸再附属于故意责任，致经常引起无谓诤论：其二为客观过失责任．应加强其规范信赖之要求．故于此范围内，信赖责任论．颇具采用之价值：其三为，在客观归责原理之下，客观过失责任“及危险责任”二者之概念及其原理，亦有严格区别之必要．使一为社会伦理要求，一为纯粹危险归责的观念。如此一来．过失责任一元论造成的理论混淆可以由此二元四分的理论加以逐步澄清。
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