关键词: 微软 滥用支配地位 拒绝交易 捆绑
内容提要: 于拒绝交易，欧盟、美国的司法救济没有本质差别。至于捆绑，美国要求微软隐藏被捆绑软件的图标；欧盟要求微软提供删除多媒体播放器源代码的视窗版本，但仍允许销售提供捆绑播放器的视窗版本；韩国除了采用类似于欧盟的救济以外，还要求微软在视窗操作系统中安装辅助软件，以方便用户下载微软竞争对手的软件；在针对微软ie浏览器与视窗的调查中，欧盟迫使微软承诺在视窗操作系统中设置选择屏，以便用户自由选择浏览器。比较而言，欧盟2004年的救济比美国的有力，韩国的救济比欧盟2004年的救济又更进一步，而欧盟2009年迫使微软在视窗中设置选择屏是迄今为止解决软件捆绑最彻底的救济手段。
当今世界上，最吸引反垄断执法机构关注的企业非美国微软公司(以下称为“微软”)莫属了。自1998年以来，美国、欧盟、韩国、日本的反垄断执法机构相继对微软展开反垄断调查并做出了裁决。1998年，美国司法部、十九个州和哥伦比亚特区起诉微软违反《谢尔曼法》。欧盟委员会于1998年启动了针对微软的反垄断调查，并于2004年3月24日做出裁决。它还于2007年针对微软ie浏览器与视窗操作系统的捆绑发起了调查，并成功迫使微软承诺在视窗操作系统中设置一个选择屏(choicescreen)，以便用户能够自由且轻易地选择网络浏览器。韩国公平交易委员会于2006年2月24日裁决微软违反了韩国《规制垄断与公平交易法》。WwW.11665.cOM2004年7月，日本公正交易委员会针对微软与个人电脑原始制造商(即oem—original equipmentmanufacturer of personal computer)之间的“不行使专利条款”(nonassertion-of-patent clause)向微软发出劝告书（日本公正交易委员会的“劝告书”(recommendation)相当于美国联邦贸易委员会的complaint。当被告接受时，“劝告书”就成为正式的审决书(formal decision)。）。
全球经济已经进入“新经济”时代。以迅速创新、业务全球化和依赖信息技术为特征的“新经济”已经对法院、决策者都提出了新的法律挑战[1]。作为“新经济”代表性产业之一的软件产业，也为现代竞争法提出了很多前所未有的难题。身为世界主要经济体的美国、欧盟、日本、韩国，其反垄断立法较为完备，执法经验更为丰富，它们的微软案件裁决富有启发意义。因此，美国、欧盟、韩国、日本对微软案件的裁决，对于我们理解软件产业的垄断特征、准确地在软件产业适用我国反垄断法具有很高的借鉴价值，有必要详加研究。
本文拟从如何认定和规制软件产业中滥用市场支配地位的角度，对美国、欧盟、韩国、日本微软案件的裁决进行比较研究，希望对我国软件产业中的反垄断执法有所借鉴。本文分为六个部分，第一至第四部分分别对美国、欧盟、韩国和日本的微软案件进行介绍和阐述，其中，将重点从相关市场界定、支配地位确认、滥用性质的认定、司法救济等几个方面阐述美国和欧盟的微软案件。第五部分对美国、欧盟、韩国、日本微软案件中司法救济的规制效果进行比较分析。第六部分是本文的结语。
一、美国微软案件
美国联邦贸易委员会在1990年对微软启动过一轮调查。该案于1993年无果而终[2]。随后，美国司法部反托拉斯局对微软展开新一轮调查，并于1994年向地区法院指控微软订立不合理限制贸易的非法合同和垄断个人电脑操作系统市场的行为违反了《谢尔曼法》第1条和第2条。欧盟也以控告人身份参与了这一案件。最后，司法部、欧盟、微软向地区法院签署了意见，同意和解令（在美国，和解令(consentdecree)是指经法院批准，从而发生法律效力的各方当事人同意和解的文书。）。
本文所要讨论的美国微软案件始于美国司法部、十九个州和哥伦比亚特区政府于1998年向美国哥伦比亚特区地区法院(以下称为“地区法院”)提起的、最初由杰克逊法官审理的所谓“世纪大案”。政府指控微软通过非法独占合同、软件不兼容和非法捆绑的手段排斥来自美国网景公司(netscape)的导航者浏览器(navigator)和美国太阳微系统公司(sunmicrosystems)的java技术的竞争，非法维持其在个人电脑操作系统市场上的垄断地位，从而违反《谢尔曼法》第1条。政府还指控微软试图垄断浏览器市场，违反了《谢尔曼法》第2条[3]。
该案经过地区法院初审、微软上诉、发回重审、马萨诸塞州上诉，哥伦比亚巡回区上诉法院(以下称为“上诉法院”)最终于2004年夏天驳回马萨诸塞州的上诉，维持了地区法院重审中的和解令[2]。由于在微软提起的上诉审中，上诉法院维持了地区法院关于微软违法行为的大部分认定，所以对于微软违法行为这一部分，下文将基于上诉法院的维持进行介绍。在司法救济方面，上诉法院驳回了杰克逊法官做出的整个司法救济，而维持了地区法院重审中的救济措施。所以对于救济部分，将主要基于重审进行阐述。
与欧盟委员会适用《欧洲共同体条约》第82条(即现在的《欧洲联盟运作条约》第102条)相类似，美国反托拉斯机构适用《谢尔曼法》第2条也分两个阶段，首先确定一个企业是否在相关市场拥有支配地位，然后查明该企业的行为是否具有滥用支配地位或者掠夺的性质。
(一)相关市场和市场支配地位
我们知道，反垄断案件的分析始于界定相关市场和确定被告是否在该市场拥有支配地位。界定相关市场甚至会起到左右案件结论的作用[4]。美国微软案件涉及到操作系统市场和浏览器市场的界定。根据现有英特尔兼容个人电脑的用户很难转向使用苹果公司的macos操作系统的事实，地区法院的杰克逊法官认为，将相关市场界定为与英特尔兼容的个人电脑操作系统市场，满足美国司法部和联邦贸易委员会1992年的《横向合并指南》规定的市场界定条件[5]。这一事实认定被上诉法院维持。对于另一项指控即微软企图垄断浏览器市场而言，两级法院就市场界定问题产生分歧。地区法院认定微软企图垄断浏览器市场，但是上诉法院却认定政府并没有提供充足的证据证明这一指控[5]。
美国反托拉斯法上的市场支配力或垄断力与市场支配地位的含义大致相同。根据美国判例法，市场垄断力是指企业在某个相关市场上拥有的控制价格或排除竞争的经济实力，通常以市场占有率来衡量[6]。虽然美国判例法采用的市场占有率标准不尽一致，但是70%或者更高的市场占有率足以认定一个企业在相关市场拥有支配力[4]。杰克逊法官以微软控制了90%以上的操作系统市场份额为由，认定微软拥有实质上的市场支配力。上诉法院维持了这个认定[7]。
(二)滥用性质的认定
根据美国反托拉斯法，拥有市场支配力本身并不违法，违法的是企业对支配力的滥用。美国微软案件主要涉及微软通过合同和产品设计的手段实施捆绑（捆绑(bundling)是搭售(tying)的一种形式。微软通过将其浏览器等软件源代码与操作系统源代码混合在一起的方式实现二者的捆绑。）战略，排挤网景公司的导航者浏览器和太阳微系统公司的java技术。因此，下文将着重阐明美国微软案件中捆绑非法性的认定原则与标准。
在搭售非法性的认定上，美国法院传统上适用当然违法原则(per se illega，l也称“本身违法原则”)。美国最高法院曾经判定，符合以下标准的搭售就是非法的： (1)搭售产品和被搭售产品是单独的产品； (2)被告在搭售产品市场拥有市场支配力； (3)被告使得消费者除了购买被搭售的产品以外别无选择； (4)搭售排斥了实质数量的商业交易[8]。在杰克逊法官看来，依据该标准，微软将其ie浏览器与视窗操作系统进行捆绑的行为违反了《谢尔曼法》。理由是，其一，搭售产品——视窗操作系统与被搭售产品——ie浏览器是单独的产品，这不仅是因为消费者将二者视为不同的产品，而且因为二者的源代码能以无穷的方法混合和分开；其二，微软在视窗操作系统市场上拥有支配力；其三，微软竞争对手网景公司浏览器的市场份额和收入下降表明大量的浏览器市场交易受到影响；其四，微软迫使消费者在购买视窗操作系统时必须接受ie浏览器，而无法选择其他浏览器[5]。基于这种分析，地区法院支持了政府的几乎全部指控，认定微软将其浏览器与操作系统捆绑当然违法，并且企图非法排斥网景浏览器和java技术的竞争以及企图非法垄断浏览器市场[3]。
但是，上诉法院推翻了杰克逊法官对当然违法原则的适用，认为应当根据合理原则(rule of rea-son)来评判微软的捆绑行为[9]。根据合理原则，即使被告的捆绑行为符合最高法院的上述标准，也应当在权衡该行为竞争效果和反竞争效果孰轻孰重的基础上评判其非法性。举证责任的转移在其中起到至关重要的作用。政府须先证明被告的行为产生了反竞争效果，然后举证责任转移至被告，使其有机会证明其行为具有正当性。被告举证之后，如果政府仍然坚持被告行为违法，就必须证明被告所谓的正当性理由只是一个借口，或者虽然具有一定的竞争性效果，但是根本不能与其行为的反竞争效果相提并论。本案中，尽管微软证明了其捆绑行为具有一定的效率(例如消费者一次购买二物，且无需增加付款，从而节省交易费用；浏览器和操作系统功能代码的共享可以节省计算机的驱动和存储空间)，但是上诉法院最终认为，这种行为的反竞争效果仍然压倒了这些效率所产生的竞争性效果，构成滥用市场支配力。这是因为微软的行为实际上都出于同一个动机，即阻止个人电脑原始制造商和用户使用其他浏览器，从而达到排挤竞争对手浏览器的目的[5]。
尽管上诉法院认为杰克逊法官适用当然违法原则是不恰当的，但是由于微软捆绑行为的反竞争效果远大于其竞争性效果，所以上诉法院仍然维持了地区法院关于微软通过非法排他行为维持操作系统市场支配地位的大部分事实认定，主要有： (1)通过视窗许可协议阻止个人电脑原始制造商从电脑桌面上或者菜单中删除ie浏览器，阻止个人电脑原始制造商改变电脑系统的初始启动顺序以及为竞争对手的产品添加桌面图标或文件夹； (2)通过产品设计，将ie浏览器与视窗源代码混合在相同的文档中，从而实现捆绑，使得最终用户和个人电脑原始制造商都不能将ie浏览器通过“添加/删除软件”功能予以删除； (3)与互联网接入商订立协议，要求其只促销ie浏览器而限制装载网景公司的导航者浏览器，还与互联网服务提供商和美国苹果公司订立协议，要求其优先使用ie浏览器，而不是导航者浏览器； (4)通过扼杀导航者浏览器和太阳微系统公司的java技术对微软垄断地位的威胁，损害了消费者的利益和公平竞争[5]。但是，上诉法院以政府并没有证明存在一个独立的浏览器市场为由，驳回了地区法院关于微软企图垄断浏览器市场从而违反《谢尔曼法》第2条的认定[3]。
(三)司法救济
基于其事实认定，地区法院于2000年6月发布了彻底的判决，包括将微软分拆成操作系统公司和应用软件公司以及施加其他一些行为限制。然而，上诉法院认为这种结构性的救济难以恢复一个剧烈变化的并且仍在持续变化之中的市场竞争秩序，从而推翻了杰克逊法官的全部救济措施，将案件发回重审[9]。2002年11月，地区法院支持了原被告达成的和解令。该和解令虽然被马萨诸塞州和两个产业组织提出上诉，却得到上诉法院的维持，从而成为美国微软案件的最终生效文书(以下称为“最终和解令”)。该和解令采取的主要救济包括： (1)微软不得限制个人电脑原始制造商安装、显示非微软中间件(middleware)的图标或经销或启动非微软中间件（除了操作系统软件和应用软件以外，还存在一些被称为“中间件”的软件。作为应用软件平台的操作系统软件，可以提供应用软件编程接口(application programming interfaces-apis)，使得应用软件可以调用操作系统中的功能，与其兼容并在其中运行。一方面，中间件为了在操作系统上运行，必须依赖后者的应用软件编程接口，另一方面又可以向其他应用软件提供自己的应用软件编程接口。典型的中间件有浏览器和java软件。如果中间件能够提供足够数量的应用软件编程接口，就会有越来越多的软件开发者为其编写应用软件，操作系统的应用软件方面的进入障碍就会减弱。参见w illiamh. page& john e. lopatka： themicrosoftcase： antitrust， hightechnology and consumerwelfare， theuniversity ofchicagopress， 2007， p. 87.）； (2)微软必须允许个人电脑原始制造商从桌面或菜单中删除ie浏览器和多媒体播放器的图标以及采取使这些软件不能自动启动的其他措施； (3)微软必须为个人电脑原始制造商经销、安装、显示、启动非微软中间件之目的披露必要的文档，以便竞争对手的中间件能够通过视窗操作系统来实现其功能； (4)微软不得向个人电脑原始制造商和互联网服务提供商进行或威胁进行报复； (5)和解令有效期为三年（据报道，由于微软提供的兼容信息不符合要求，该和解令有效期已延长至2009年11月12日。来源于http： //news. ccid-net. com /art/11103/20080131/1358911_1. htm，l 2008年5月10日访问。）。由此可见，对于捆绑，美国最终的司法救济主要是保证ie浏览器和多媒体播放器的图标能够从个人电脑桌面或者菜单中删除。重审中的地区法院以及上诉法院都没有要求微软删除其中间件源代码以彻底解除其中间件与视窗操作系统的捆绑，也没有要求微软提供未捆绑中间件的视窗版本以使消费者有更多的选择。因为ie浏览器和多媒体播放器软件的图标被删除后其源代码仍然留存于视窗操作系统之中，所以，美国的这种做法也被称为隐藏图标式的救济[2]。
二、欧盟微软案件
1998年12月10日，太阳微系统公司向欧盟委员会指控微软在个人电脑操作系统市场拥有支配地位，并且微软拒不披露工作组服务器(work group server)操作系统与视窗操作系统互操作所必需的信息违反《欧洲共同体条约》第82条。2000年2月，欧盟委员会就微软将视窗多媒体播放器(w indowsmediaplayer)与视窗操作系统进行捆绑的问题展开了自己的调查。2004年3月24日，欧盟委员会发布了彻底、全面的裁决，认定微软滥用了其市场支配地位，对其处以4.97亿欧元(折合近6.13亿美元)的罚款，命令微软在120天内提供能让竞争者的工作组服务器操作系统与视窗操作系统兼容工作的完整、准确信息；而且，微软必须在九十天内提供不带有多媒体播放器的视窗操作系统版本[10]。
微软随后提出了上诉。2007年9月17日，欧盟初审法院维持了欧盟委员会的裁决。同年10月22日，微软决定放弃向欧洲法院上诉。但是这并不标志着欧盟委员会长达九年的微软案件尘埃落定了。由于微软在2007年10月22日之前仍然对竞争者收取高额的兼容信息许可费，该委员会认为微软违反裁决，遂于2008年2月27日决定对微软处以8. 99亿欧元的罚款。微软也因此成为五十年来第一家因为不遵守欧盟委员会反垄断裁决而遭受处罚的公司[11]。
欧盟委员会对微软的“关注”并没有到此结束。由于挪威opera公司2007年12月的控告，欧盟委员会于2009年1月14日再次向微软发出异议书，指控微软将ie浏览器与视窗操作系统捆绑销售，涉嫌违反《欧洲联盟运作条约》第102条(即原《欧洲共同体条约》第82条)关于滥用市场支配地位的规定。微软先于2009年6月11日宣布将自欧洲市场推出的w indows7操作系统中删除ie浏览器。迫于欧盟委员会的压力，微软又于2009年10月承诺将在销售于欧洲经济区的视窗操作系统中设置一个选择屏，使用户可以轻易地在包括ie浏览器在内的12款浏览器中进行选择。2009年12月16日，欧盟委员会通过一项决议，同意微软的承诺从而使之具备法律约束力[12]。
(一)相关市场和市场支配地位
欧盟委员会认为将个人电脑操作系统按照是否与英特尔处理器兼容进行细分，对于评估微软的市场支配地位没有实质性影响。相应地，它将其微软案件涉及到的相关市场界定为客户端个人电脑操作系统(clientpc operating systems)市场、工作组服务器操作系统(work group server operating sys-tems)市场和流媒体播放器(streamingmedia players)市场[13]。
根据欧盟竞争法，市场支配地位是认定违法行为的前提。从欧洲法院的判例来看，市场支配地位是指一个企业的经济能力所处的地位，该地位给该企业提供了在相当大的程度上，无须顾忌其竞争者和消费者而行动，从而排除有效市场竞争的能力。为认定市场支配地位，需要考虑一个企业的市场份额和市场进入障碍（操作系统(主要商品)和应用软件(辅助性产品)可以视为一个产品网络。如果不同的“操作系统/应用软件”网络之间不兼容，它们将会竞争支配地位。这种竞争将导致一个单一的生产者(或产品或标准)获得市场支配地位。用户总是愿意购买能运行最多的应用软件的操作系统，软件开发者也总是愿意编写能在最流行的操作系统上运行的软件，以吸引消费者购买。随着支配性操作系统用户的增加，就会有越来越多的软件开发者为该操作系统编写辅助性软件，消费者可以购买到的辅助性软件的种类就随之增加。随之，更多的用户将会购买主要商品——操作系统。因此，一方面，即使出现更好的操作系统，用户也可能被锁定(“locked-in”)在支配性操作系统上，另一方面，软件开发者也不愿意为其他操作系统编写可能无人问津的辅助性软件。这就是网络效应，它为其他操作系统造成了一个市场进入障碍.参见w illiam h. page& john e. lopatka： themicrosoftcase： antitrust， high technology and consumerwelfare， theuniversity ofchicago press，2007， p. 91.参见dennis s. karjala： copyrightprotection ofoperating software， copyrightmisuse and antitrust， cornell jour-nal oflaw and public policy， vo.l 9： 161， p. 173.）。根据国际数据公司(internationaldatacorporation)的调查，截至2002年，微软视窗操作系统的市场份额，按照安装套数衡量，达到93.8% ，而按照收入衡量，则达到96. 1%[14]。根据欧盟反垄断判例，除非出现例外情况， 50%以上的市场份额本身就可以认为是存在支配地位的证据。70%—80%的市场份额则可确保支配地位是成立的。基于微软拥有超过90%的市场份额和操作系统市场存在很高进入障碍的事实，欧盟委员会认定微软在个人电脑操作系统市场拥有《欧洲共同体条约》第82条项下的市场支配地位。至于服务器操作系统，欧盟委员会引用国际数据公司的、欧盟委员会自己的以及美世管理咨询公司(mercermanagementconsulting)的调查数据，结果是无论按照哪一个指标衡量，微软都拥有至少50%以上的市场份额，而从大多数指标来看，微软的市场份额都在60%—70%之间。除此因素以外，还考虑到服务器市场存在进入障碍以及服务器市场和操作系统市场之间的联系，欧盟委员会认定微软在服务器操作系统市场也拥有《欧洲共同体条约》第82条项下的市场支配地位[10]。
(二)滥用性质的认定
与美国相同的是，拥有市场支配地位本身在欧盟也不违法，而滥用该地位才具有非法性。所谓滥用市场支配地位是指处于市场支配地位的企业凭借这种地位，利用不同于正常商业竞争方法之手段，妨碍有效市场竞争的行为。当这种行为能够直接或间接，实际上或潜在地影响成员国之间的商品或服务贸易的格局时，它就妨害了成员国之间的贸易[10]，从而违反欧盟竞争法。
1.拒绝交易
拒绝交易在欧盟也被称为拒绝供应。欧盟委员会认为，微软在操作系统市场上拥有的准独占支配地位使得微软能够在很大程度上能够无须顾忌其竞争者，来制定一套支配工作组网络兼容事实标准的通信协议，而工作组网络与视窗体系结构兼容是工作组服务器操作系统开发商生存的必要条件；微软减少了兼容信息披露的水平，并且拒绝向太阳微系统公司提供其要求的兼容信息；欧盟委员会收集的数据显示，工作组服务器操作系统市场的竞争存在削弱的危险，微软在该市场的支配地位已经形成，并且在持续增强；微软工作组服务器操作系统的市场份额增长与该操作系统享有的兼容优势存在因果关系，而且对于微软兼容信息的披露不存在实际或潜在的替代；尽管微软以其知识产权作为抗辩，但是欧盟委员会认为责令微软提供兼容信息对其创新激励的负面影响远远不能与对整个行业创新水平的正面影响相提并论[10]。基于上述理由，欧盟委员会认定微软拒绝披露足够的兼容信息妨碍了相关市场的创新，通过将消费者锁定（微软在操作系统市场上的支配力已延伸到中间件市场。如果微软拒绝提供竞争对手的中间件与视窗操作系统兼容所必须的信息，为了避免其他中间件的不兼容问题，用户就只能选择与视窗操作系统捆绑在一起的微软中间件，从而被锁定。）于微软的产品而限制了他们的选择，从而构成拒绝供应，违反《欧洲共同体条约》第82条。
2.捆绑
根据《欧洲共同体条约》第82条(d)项之规定，一个企业利用其支配地位，要求对方当事人接受与合同主要标的物在本质上或商业惯例上无关联的附加义务作为订立合同的条件，就构成滥用支配地位。该项所定义的滥用行为适用于捆绑。在捆绑的认定条件上，欧盟委员会遵循的标准与美国最高法院1984年所确立的标准基本相同[10]。欧盟委员会认为通过多媒体播放器与视窗的捆绑，微软将视窗作为分销渠道来确保其在多媒体播放器市场的重要竞争优势，这具有反竞争的性质，因为捆绑有利于树立一个保护微软多媒体播放器的市场进入障碍。这种障碍使得竞争者的多媒体播放器产品难以进入市场，挫伤了多媒体播放器厂商人力和资金投资的积极性，减少了来自这些厂商的有效竞争，最终扰乱了正常的竞争程序[10]。因此，尽管微软主张多媒体播放器与视窗的捆绑具有合理性，欧盟委员会仍然认为这种合理性远远不足以抵消捆绑的反竞争效果，从而认定微软将多媒体播放器与视窗捆绑违反了《欧洲共同体条约》第82条禁止滥用支配地位之规定。这也显示出欧盟委员会在捆绑违法性认定上贯彻的是合理原则，而非当然违法原则。
对于微软ie浏览器与视窗操作系统的捆绑，欧盟委员会认为，微软通过捆绑使其ie浏览器遍布在世界上90%的个人电脑中，导致ie浏览器获得了其他浏览器无法企及的人为分销优势，保护了ie浏览器免于与其他浏览器的直接竞争，另外还人为地刺激网络内容提供者和软件开发者设计主要适用于ie浏览器的网页和软件，这都会损害浏览器之间的公平竞争、产品的创新速度以及消费者最终获得产品的质量。据此理由，欧盟委员会在2009年1月15日的异议书中初步认定微软将ie浏览器与视窗操作系统进行捆绑，构成滥用其个人电脑操作系统的市场支配地位，涉嫌违反《欧洲共同体条约》第82条禁止滥用支配地位之规定。但是，该委员会在2009年12月16日批准微软承诺书的决议中没有最终确定微软行为违法，也没有处以罚款[12]。这是因为微软已经承诺在视窗操作系统中设置可方便用户选择竞争对手浏览器的选择屏，从而与欧盟委员会达成彻底和解。
(三)司法救济
欧盟委员会认为，对微软拒绝交易的当然救济就是责令其提供它拒绝提供的东西。于是，它要求微软向竞争者披露并许可它们使用视窗工作组服务器为向视窗工作组网络提供文档、打印、组和用户管理服务所使用的完整和准确的通信协议规范，但是并没有要求微软提供自己实施该规范的源代码。该救济之目的是确保微软的竞争者能够开发与视窗个人电脑操作系统的体系结构相兼容的服务器操作系统，以便切实可行地与微软的视窗工作组服务器操作系统相竞争。
至于对多媒体播放器与视窗操作系统捆绑的救济，欧盟委员会与美国上诉法院明显不同，在2004年的裁决中采取了强制改变版本(mandatory versioning)的救济手段。美国微软案件中，微软被责令允许个人电脑原始制造商删除微软中间件图标，但是却可以在视窗中保留中间件的源代码。而欧盟委员会则要求微软提供删除视窗多媒体播放器源代码的视窗操作系统版本，该救济既适用于直接许可给最终用户的视窗，也适用于许可给个人电脑原始制造商在欧共体市场销售的视窗。但是微软可以继续向个人电脑原始制造商和最终用户提供捆绑了多媒体播放器的视窗版本。但是，微软须保证不包含多媒体播放器的视窗版本的性能不得低于包含多媒体播放器的视窗版本。
针对ie浏览器与视窗操作系统的捆绑，欧盟委员会批准的救济则与此前根本不同。根据欧盟的决议，微软须在五年内通过一个选择屏向欧洲经济区的视窗操作系统用户提供获取不同浏览器的选择自由。该选择屏通过升级视窗操作系统即可获得并可自动更新，它将包括十二种最常用的网络浏览器。可提供的浏览器名单将根据市场份额情况每六个月更新一次。首次提供的浏览器包括苹果safari、谷歌chrome、微软ie、firefox和opera等十二种。微软应在2010年3月中旬前向w indows7操作系统用户提供该选择屏，并在五个月内普及到所有的w indowsxp和vista用户。微软应就选择屏方案的实施情况定期向欧盟委员会报告并接受核查。如果微软违反承诺，欧盟委员会无须证明微软违反欧盟反垄断规则即可根据微软违反承诺本身对其处以高达年度营业额10%的罚款[15]。
三、韩国微软案件
韩国公平交易委员会于2006年2月24日发布裁决，认定微软的捆绑行为违反了韩国《规制垄断与公平交易法》，命令微软停止捆绑行为并对其处以相当于3100万美元的罚款[16]。微软先向韩国公平交易委员会提出复审，被驳回后，又向韩国首尔高等法院提起诉讼[17]。2007年10月16日，首尔高等法院和微软同时证实微软放弃了对韩国公平交易委员会裁决的起诉[18]。
韩国公平交易委员会审查了微软的三个捆绑行为，即视窗多媒体服务软件(w indowsmedia serv-ice)与视窗服务器操作系统的捆绑，视窗多媒体播放器(w indowsmedia player)、即时通讯(w indowsmessenger)软件与视窗个人电脑操作系统的捆绑。该委员会认为微软的行为提高了多媒体服务器软件市场的进入障碍，不合理地干涉了竞争对手的经营活动，侵犯了消费者选择多媒体服务器软件的权利，从而限制了市场竞争，阻碍了技术创新，严重地损害了消费者的利益。韩国公平交易委员会在上述事实认定基础上做出了相应的处罚。主要有： (1)微软应在收到裁决后一百八十天内以删除源代码和文档的方式解除视窗多媒体服务软件与视窗服务器操作系统以及视窗多媒体播放器、视窗即时通讯软件与视窗个人电脑操作系统的捆绑，并且须确保删除这三个被捆绑软件后，视窗的性能和稳定性不得低于删除前的视窗版本； (2)微软仍然可以向市场提供包括视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的视窗个人电脑操作系统，但是必须同时在其中安装“多媒体播放器中心”(media playercentre)和“即时通讯中心”(messengercentre)软件，以便消费者可以轻易地下载微软竞争对手的多媒体播放器和即时通讯软件； (3)微软应在接到付款通知后六十天内支付324. 9亿韩元(相当于3100万美元)的罚款（holding of2002 kyung-chok 0453.此处所引用的裁决意见仅为韩国公平交易委员会裁决的救济部分，由sejin kim翻译成英文。）。
四、日本微软案件
日本的微软案件涉及到微软强加给日本个人电脑原始制造商的“不行使专利条款”。大约自1993年开始，微软与日本的个人电脑原始制造商签订的视窗许可合同约定后者有义务遵守“不行使专利条款”。根据该条款，日本个人电脑原始制造商被禁止以专利侵权为由起诉微软、微软的子公司以及在电脑中预装微软软件的其他个人电脑原始制造商。日本公正交易委员会于2004年7月向微软发出劝告书，认为微软强迫个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”，违法了日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》，并建议微软删除该条款[19]。自2004年8月开始，微软从新的许可合同中删除了该条款，却坚持2004年7月前达成的“不行使专利条款”仍然有效。值得注意的是，日本公正交易委员会并没有适用日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》第3条即禁止私人垄断的条款，而是适用了第19条即禁止不公正交易行为的条款。
根据日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》，不公正交易行为条款适用于那些缺乏市场支配力，因而不受禁止垄断条款约束的企业。因此，日本公正交易委员会应该适用全球公认的禁止垄断条款来处理此案。根据一位日本学者基于禁止垄断条款进行的学理分析，本案中，相关市场应当是与操作系统相关的视听市场(os-related audiovisualmarket)，而微软和日本的个人电脑原始制造商是该市场中的横向竞争者。微软利用垄断杠杆的效应，将其操作系统市场支配力延伸到视听技术市场。日本个人电脑原始制造商作为视窗被许可人，除了使用视窗作为其制造的个人电脑的操作系统以外，别无选择[19]。这表明微软在相关市场拥有支配力。“不行使专利条款”排除了个人电脑原始制造商对微软原本可以主张的权利，微软无需支付任何使用费就可以在视窗中使用这些制造商享有专利权的视听技术。该条款减少了个人电脑原始制造商收回视听技术研发投资的机会，降低了视听技术市场的创新和竞争。因而，微软强迫日本个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”的行为应当构成非法垄断。
五、对救济措施规制效果的比较与评价
欧盟微软案件先后针对微软拒绝向竞争对手提供充分的软件兼容信息(拒绝供应)、将多媒体播放器与视窗非法捆绑以及ie浏览器与视窗非法捆绑的行为。美国地区法院杰克逊法官最初裁决所涉范围甚为广泛，但是经过上诉、重审，最终和解令只认定了微软独占交易和捆绑行为的非法性。韩国公平交易委员会只处理了微软的捆绑行为，但涉及到视窗多媒体服务、视窗多媒体播放器和视窗即时通讯三种软件产品与相应的视窗操作系统的捆绑。本案所述的日本微软案件仅以微软强迫日本个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”为调查对象，而没有涉及更具有代表性的其他滥用支配地位的行为。所以，下文主要对美国、欧盟和韩国的相应司法救济进行比较和评价。
(一)关于拒绝交易的救济
在美国和欧盟，拒绝交易都不是当然违法的垄断行为。美国的微软案件并没有认定微软有拒绝交易的非法行为，但是上诉法院最终批准的和解令却要求微软向竞争者提供兼容信息。在美国反垄断法中，出于预防性目的，救济可以是前瞻性的，因此最终和解令中采用了防止微软将来非法拒绝交易从而违反《谢尔曼法》的措施。关于服务器市场，美国法院责令微软以合理和非歧视之条件，向任何第三方提供在客户端电脑中安装的视窗操作系统产品中实现其他软件厂商服务器操作系统与视窗操作系统互操作或通信的任何协议规范，也就是兼容信息。该救济之目的就是为了提高微软竞争对手的服务器操作系统与使用视窗操作系统的个人电脑之间的兼容性。但是，法院并没有要求微软提供为实现兼容所必需的特定信息，即源代码。由于对这一点不满，马萨诸塞州和两个产业组织提出了上诉，但是被上诉法院驳回，理由是“一个披露要求非常广泛的前瞻性条款会损害微软创新的积极性。”[19]欧盟委员会要求微软向竞争者披露并许可它们使用为实现兼容所必需的完整和准确的通信协议规范，但是并没有要求微软提供自己实现该规范的源代码。这是因为，特别是在开源兼容标准确立以后，在不披露所有这些规范的实现方法(源代码)的情况下提供通信接口规范不仅是可能的，而且是行业中的普遍做法[10]。
比较而言，欧盟委员会对拒绝交易采取了与美国法院相同的救济方法，即要求微软提供竞争对手产品为与视窗操作系统兼容所必需的通信协议规范(即兼容信息)，但是都没有要求微软提供实现通信的特定方法即源代码。这表明在要求微软提供的兼容信息的范围和程度上，欧盟委员会和美国的救济并无实质性差别。
(二)关于捆绑的救济
美国、欧盟、韩国的微软案件都涉及到了捆绑。捆绑的主要危害在于减少了竞争者的交易机会，限制了消费者对竞争性产品的自由选择[4]。所以，针对捆绑的司法救济应当以恢复竞争者的交易机会和消费者的选择自由为目的。
美国的最终和解令仅仅要求微软允许个人电脑原始制造商和最终用户删除对微软中间件的访问，删除的典型方式是隐藏这些中间件的桌面图标。然而，由于微软中间件的源代码已经与视窗的源代码融合在一起，几乎没有个人电脑原始制造商会忍痛割爱地隐藏微软的中间件，而去安装别的中间件[19]。所以，美国这种隐藏中间件桌面图标式的救济措施没有实质性地减轻对竞争者的损害，不能达到恢复竞争者交易机会和消费者选择自由之目的。
欧盟委员会也许是认识到仅仅要求隐藏微软中间件图标而对其源代码原封不动的救济对于竞争者没有实质意义。它在2004年的裁决中责令微软提供不包括视窗多媒体播放器的个人电脑视窗版本，这意味着视窗多媒体播放器的源代码必须从现有的视窗版本中删除。该委员会认为，“有了这样的救济，用户从操作系统和多媒体播放器捆绑中可得的利益将不会因此减少，同时选择不同的多媒体播放器的能力也得到恢复”[10]。这种强制改变版本的救济措施看起来比美国最终和解令要求的隐藏微软中间件图标更加有力。然而，这仍然不足以恢复有效的竞争和消费者的选择自由。其一，欧盟委员会并没有要求微软以不同的价格分别提供捆绑和未捆绑多媒体播放器的不同版本的视窗。如果非捆绑的视窗版本价格等于而不是低于捆绑的视窗版本，将很难有个人电脑原始制造商愿意购买前者。微软明确表态它将以原来的价格销售未捆绑多媒体播放器的视窗软件。世界上最大的计算机制造商戴尔公司表示将不会向顾客提供不包括多媒体播放器的视窗。而惠普公司声称尽管其顾客可以获得未捆绑多媒体播放器的视窗，但是预计需求非常有限[20]。其二，与微软相比，其竞争对手多媒体播放器软件的经销条件处于明显劣势。根据欧盟委员会的裁决，微软可以与个人电脑原始制造商协商将捆绑多媒体播放器的视窗版本安装在计算机中。这样一来，其他多媒体播放器厂商为了使其产品安装在视窗中，必须与个人电脑原始制造商谈判，从而增加分销费用。个人电脑原始制造商还可能会因为额外的技术支持和培训费用而丧失添加第二个多媒体播放器的积极性。因此，欧盟委员会强制改变版本的救济虽然比美国法院要求隐藏中间件图标的措施更加有力，但是实际上也不能彻底消除微软非法捆绑行为对竞争者造成的损害，从而真正地使消费者“选择不同的多媒体播放器的能力得到恢复”。
受到韩国公平交易委员会制裁的微软捆绑行为涉及到视窗多媒体服务、视窗多媒体播放器和视窗即时通讯三个软件与相应视窗操作系统的捆绑。关于视窗多媒体服务软件的捆绑，该委员会要求微软从视窗服务器操作系统中彻底删除其源代码，而且，微软不能以cd盘的形式与任何版本的视窗服务器操作系统一起提供视窗多媒体服务软件，不得在操作系统中设置下载该软件的链接，不得在未征得消费者、制造商或分销商直接同意的情况下默认安装视窗多媒体服务软件[16]。这样完全的软件分离措施比美国的隐藏软件图标和欧盟委员会的强制改变版本都更加有力，也是根除非法捆绑问题的较为简便的方法。然而，对于视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件，韩国公平交易委员会采取了类似于欧盟委员会强制改变版本的救济，即要求微软单独向市场提供彻底删除视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件源代码的视窗版本，同时允许微软继续提供包含这两个软件的视窗版本。像欧盟委员会一样，韩国公平交易委员会也没有要求微软就捆绑和非捆绑的视窗版本分别定价[21]。因此，这种救济仍然不可能完全杜绝微软非法捆绑行为之危害。
韩国公平贸易委员还要求微软在捆绑视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的视窗中预装“多媒体播放器中心”和“即时通讯中心”软件，以帮助最终用户下载微软竞争对手的产品。诚然，通过这些辅助性软件，其他多媒体播放器和即时通讯软件厂商能够降低额外的经销费用，从而缓解分销劣势。然而，由于微软竞争对手的产品并没有默认安装在视窗中，消费者首先看到的是包含了视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的电脑桌面环境，对此已经习以为常的消费者们下载微软竞争者产品的可能性显然很低。就像在浏览器市场那样，大多数消费者会对呈现给他们的第一个产品情有独钟[22]。因此，比起欧盟委员会的强制改变版本式救济，韩国公平交易委员会的救济措施虽然在更大程度上削弱了微软通过将其应用软件与视窗捆绑所获得的分销优势，但是也无法使得微软的竞争者享有与微软平等的竞争地位。
与欧盟2004年、韩国2006年的救济相比，欧盟委员会2009年的救济措施消除了几个重大缺陷。第一，欧盟2004年的救济允许包括和不包括多媒体播放器的两种视窗操作系统并行流通，韩国2006年的救济也同意捆绑和未捆绑视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的两种视窗操作系统同时销售。这看似给了消费者选择自由，但是由于电脑制造商不情愿在电脑中安装微软竞争对手的应用软件，消费者的这种自由其实是形同虚设。这种情况在欧盟2009年的救济中则不存在。第二，根据欧盟2004年、韩国2006年的救济，如果消费者选择使用微软竞争对手的应用软件，需要自己去搜寻、下载。由于大部分消费者对应用软件并不熟悉以及消费惯性的作用，他们往往怠于改换所习惯的微软应用软件。而根据欧盟委员会2009年批准的微软承诺，微软须在视窗操作系统中设置方便用户选用浏览器的选择屏，该选择屏系通过升级视窗操作系统的方式自动地安装在用户的电脑上。用户只要点击选择屏中的“安装”按钮，即可在十二种最常用的浏览器中选择下载、安装所中意的浏览器。除此以外，用户将不需要采取任何其他措施[23]。这种救济将使得竞争对手的浏览器与微软自己的ie浏览器在最大程度上处于平等的竞争地位，并且使消费者拥有了有效的选择自由。因此，这是迄今为止最为彻底的解决应用软件与视窗操作系统捆绑的救济方案。
(三)关于日本微软案件的救济
本文所述的日本微软案件没有涉及微软的诸如拒绝交易、捆绑等更具有全球性、代表性的滥用支配地位行为，而只是认定微软强加给日本电脑制造商的“不行使专利条款”违反日本反垄断法中的禁止不公正交易行为之规定。这与美国、欧盟和韩国的裁决相比，对滥用支配地位的规制效果显然要小得多。
六、结语
通过上述比较研究可见，对于拒绝交易而言，美国法院和欧盟委员会采取的救济措施并无本质差别，均要求微软向其竞争者提供能使微软竞争者的中间件与相应的视窗操作系统相兼容的信息，但是都没有要求微软披露实现兼容的源代码。对于捆绑，无论是欧盟委员会要求微软从视窗中删除其多媒体播放器的源代码，还是韩国公平交易委员会要求删除微软多媒体播放器和视窗即时通讯软件的源代码，都比美国法院只要求删除微软中间件的桌面图标和在菜单中删除对中间件的访问显然更加有利于竞争。关于视窗多媒体服务软件与视窗服务器操作系统的捆绑，韩国公平交易委员会不仅要求从视窗中删除源代码，还禁止以任何方式与任何版本的视窗一起提供视窗多媒体服务软件，这又比那种允许捆绑中间件和未捆绑中间件的两种版本的视窗以相同价格并行流通的救济方式更有好处。韩国公平交易委员会责令微软在视窗中安装“多媒体播放器中心”和“即时通讯中心”等辅助软件之救济进一步缓解了微软竞争者的劣势地位。但是，在微软应用软件明显存在电脑之中的情况下，这种辅助软件仍然要求用户动手搜寻和下载微软竞争对手的应用软件才有可能摆脱对微软应用软件的依赖，这往往很难做到。相比而言，欧盟委员会2009要求在视窗操作系统中设置方便用户选用浏览器的选择屏，则可以使这些浏览器软件在同一条起跑线上展开竞争，这将在最大程度上有利于浏览器市场的自由竞争、产品创新，最终造福于消费者。
跨国企业业务的全球化是新经济的一个重要特征。随着全球性的市场支配企业在世界各地扩张业务，其不正当竞争行为的危害也具有了全球性特征。因此，确定跨国公司不正当竞争行为的恰当认定标准和司法救济是全球性主题，而国际性的比较研究有助于了解全球反垄断法的发展趋势，更好地应对新经济对反垄断法的挑战。而作为信息产业主角的软件产业的垄断与反垄断，呈现出不同于传统产业之特征，传统的反垄断分析可能不一定适合软件市场。我国的反垄断执法机构在这方面尚无经验。因此，我们应当加强软件产业国际反垄断执法的比较研究，为我国软件产业的反垄断执法寻求借鉴。然而，这一任务十分艰巨，本文仅涉及软件产业中滥用市场支配地位行为的认定和救济这一课题，权当抛砖引玉。
注释:
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[10] comp/c-3/37. 792microsoft. p. 300， p. 146， p. 274， p. 207， p. 210， p. 272， p. 154， p. 284.
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[14] idc： worldwide client and serveroperatingenvironmentsforecas，t 2002-2007.转引自comp/c-3/37.792microsof，t p.119.
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[16] holding of2002 kyung-chok 0453. art. 8，§a； art. 1，§b.
[17] microsoft appeals korea fair trade commission decision [eb/ol]. http： //www. microsoft. com /presspass/press/2006/mar06/03-26kftcappealpr.mspx. 2008-04-19.
[18]微软放弃韩国反托拉斯裁决上诉，不能预装msn[eb/ol]. http： //news. csdn. net/n/20071018/109695. htm.l 2008-04-19.
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[20] josh brown. eus' microsoftorderhasskeptics—striped-downw indowswont' beoffered bydel；l hp seeslittledemand [n].thewashington st. j.， 2005-04-01.
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[22] charlesa. james. the realmicrosoftcase and settlement [j]. 16 antiturst 58， 59 (fal，l 2001).
[23] antitrust： commission decision onmicrosofts' newweb browserchoice screen-users' guide [eb/ol]. http： //europa. eu/rap-id/pressreleasesaction. do？ reference=memo/09/559&format=html&aged=0&language=en&guilanguage=en. 2009-12-18.
