关键词: 过失 不真正义务 未成年人 监护人 过失相抵

内容提要: 与加害人的过失不同，受害人的过失并非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务。对于受害人的过失的判断，应以受害人尽到与处理自己事务一样的注意义务而非善良管理人的注意义务为标准。为保持现行立法与司法的稳妥，可以规定？ 10周岁以上的未成年人具有过失相抵能力， 10周岁以下的未成年人不具有过失相抵能力。在未成年人遭受他人侵害，其监护人未尽监护职责导致损害的发生或扩大的情况下，若监护人违反善良管理人的注意义务，未成年的受害人应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。
 
 
      一、问题的提出
      所谓过失相抵，是指因受害人的过失行为使损害发生或者使损害结果扩大时，法院依据衡平观念和诚实信用原则，在确定损害赔偿额时可斟酌受害人的过失，减轻赔偿义务人的赔偿金额或免除其责任的制度。[1]428我国《侵权责任法》第26条规定？“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”这一制度即过失相抵，又称之为与有过失或混合过错。通常情况下，过失相抵是因为受害人自身的过错。但在特定情形下，法律权衡当事人的利益状态，规定受害人就特定第三人的过失承担责任，因而过失相抵还包括可以视为受害人一方的其他人的过错。wWw.11665.COm比较典型的是，受害人之使用人或代理人的过错视为受害人的过错，适用过失相抵，从而减轻或者免除加害人的损害赔偿责任(参见《德国民法典》第254条、《意大利民法典》第1229条以及我国台湾地区“民法”第217条。)。
      有疑问的是，在未成年人受他人侵害时，如果存在因未成年人自己的行为共同使损害发生或扩大的事由，加害人能否主张未成年人具有过失而进行过失相抵？进一步而言，在侵害发生时，该未成年人的监护人未尽监护职责，疏于对未成年人的保护，加害人能否主张受害人的监护人存在过失，从而作为受害人的过错适用过失相抵？从我国的司法实践来看，由于《民法通则》采用广义的民事行为能力的概念，认为无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人没有侵权责任能力，因而未成年人因自己的行为共同使损害发生或扩大时，不适用过失相抵。[2]208对于监护人的过失，最高人民法院在1991年民他字第1号的复函中认为，监护人存在过失时应当视为未成年的受害人的过失，适用过失相抵(最高人民法院在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》(1991年民他字第1号)中认为，“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。”)。
      对于我国审判实践中的上述通常做法，理论上多持批评态度。[3]607有学者甚至完全否定现行司法实践的做法。[4]447笔者认为，过失相抵具有减轻甚至免除加害人损害赔偿责任的重要功能，在侵权责任法中具有极为重要的意义，而未成年人的保护与监护人责任的强化也具有重要的制度价值。如何在现行立法的框架之内，借鉴先进国家或地区的相关立法与判例，调和未成年人的保护与过失相抵两个制度之间价值目标的矛盾，平衡并保护各方的利益，颇具理论与现实意义。
      二、受害人“过失”的意义及其判断
      过失相抵以加害人的侵权行为为前提。在过失侵权行为，必须以加害人的过错为要件，就加害人的过失而言，存在主观说与客观说。前者认为过失是行为人主观心理状态的欠缺，并依据具体行为人具体判断过失的有无；后者认为过失是行为人违反对他人的注意义务的状态，因而在认定过失时不再探究特定行为人主观心理状态，而是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而作出有无过失的判断。[5]463， 465易言之，加害人的过失以大陆法系上“善良管理人”或英美法中“合理的人”的行为为判断标准。据此，加害人的过失，又被称之为固有意义的过失或真正过失，以交易上必要的注意(sorgfaltspflichte)或者注意义务(dutyof care)的违反为前提。
      与加害人的过失属于“对他人的过失”不同，受害人过失属于“对自己的过失”。“受害人所违反者，系对于自己利益之维护照顾义务。法律并未加诸受害人不得损害自己权益之义务，仅因受害人就其权益之维护有所疏忽，致造成损害之发生或扩大，基于诚信原则及公平原则，受害人不得将此疏失之结果，转嫁于加害人，因而应依其原因力之强弱，减免加害人之赔偿责任。”[6]375因此，受害人的过失被称之为非固有意义的过失或不真正过失。一般而言，一个人的行为只是危及自己时，他不会因此而受非难，因为保护个体免于自己漫不经心的行为带来的危害，并非法律的任务。无论是受害人对自己的人身及财产利益没有尽到合理的照顾义务，或者没有采取适当的预防措施，受害人的过失均非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务(obliegenheiten)。[7]516违反此种义务的后果是对受害人产生不利益，导致其不能获得赔偿或减少赔偿，并不产生对他人的损害赔偿责任。不真正义务之所以必要，是粗疏的公平衡量转向精确的责任归结的要求。
      过失相抵包含了立法者的两个基本决断？平等原则和比例分担原则。平等原则的要义在于，立法者将受害人和加害人同样对待，均对其过失行为负责；比例原则的精神在于，在确定损害赔偿时，应考量过失的量的程度，依据加害人与受害人的过失与原因力的比例调整损害分配。这样，以同一损害为基础，加害人的过失行为和受害人的过失行为均与损害具有因果关系，两者呈现结构对称性(有必要说明的是，其一，过失相抵不仅适用过失责任原则，也可以适用严格责任原则；其二，在受害人的过失行为导致同一损害的发生或扩大时，通常关注的是受害人的过失程度。但是，在多因现象下，确定当事人的责任份额时，需要综合考虑原因力大小和过失程度，否则可能出现不公平的情形(参见张新宝？《侵权法上的原因力理论研究》，载《

第一，肯定说。依据《葡萄牙民法典》第571条、《西班牙民法典》第1103条、《奥地利民法典》第1304条以及意大利最高法院的判决，因为父母疏于监督的共同过错，未成年人的赔偿额被减少。[14]210我国台湾地区学者认为，法定代理人与有过失，系监督未成年人有所懈怠，难辞其咎，不应使加害人负担全部责任。法定代理人之过失由未成年之受害人承担之见解，具有责令监督人妥善保护受害人之意。且直接由加害人之损害赔偿中扣除法定代理人之过失部分，可以避免转向法定代理人求偿之不便，及避免向该法定代理人求偿不能之风险。又第三人之行为，系属一种事变，法定代理人亦居于第三人之地位，事变所生之损害，原则上应由受害人自己负担，而不得使加害人赔偿。[20]51台湾实务界亦采肯定说， 1995年台湾地区“最高法院”台上字2690号民事判例认为？“按‘民法’第224条所谓之代理人，应包括法定代理人在内，该条可类推适用于同法第217条被害人与有过失之规定，亦即在适用台湾地区‘民法’第217条时，损害赔偿权利人之法定代理人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。”(值得注意的是，对于台湾地区通说，王泽鉴教授认为，代理仅限于法律行为，故须在已成立之债之范围内，关于债务之履行，法定代理人的行为，才能视为受害人的行为。在侵权行为情形，代理人的行为，原已不具有代理的意义。进一步而言，法定代理制度系为保护未成年人而设立，而未成年人应优先保护，为民法的基本原则，使未成年人就不具有代理性质的行为负责，与法律保护未成年人的意旨，似有违背。参见王泽鉴？《第三人与有过失》，载《民法学说与判例研究》(1)，北京大学出版社2009年版，第64页。)日本早期的判例对子女提起的损害赔偿请求，只要子女没有过失，即使父母有过失也不能实施过失相抵。多数学说对这种见解进行了批判，因为按照这种见解，赔偿请求因由谁提起而产生不均衡，主张从公平的角度出发，父母的过失应该看作受害人方面的过失，对子女提起的赔偿请求也应该进行斟酌。之后，受学说的影响，法院也出现了将父母的过失作为受害人方面的过失实施过失相抵的倾向。日本最高法院1967年判决认为，“受害人的过失不仅仅指受害人本身的过失，还包括广泛的受害者的过失。在受害者本人为幼儿的场合，受害人的过失可以理解为，对受害者进行监督的父母或者其被使用者的家务使用人等，与受害者的身份上或者生活关系上被视为一体关系者的过失。但是，被父母委托监护幼儿的被使用者因不能认定是和受害人为一体者的过失，不应该包括在内。因为过失相抵规定损害赔偿额时可以斟酌考虑受害者的过失，是基于发生的损害在加害者和受害者之间公平分担这一公平理念。”[12]220 第二，有条件的肯定说。德国帝国法院以及联邦最高法院的判例认为，只有当父母或者其他监督人的过失在与加害人有特别结合关系的范围内才能折抵为未成年人自己的过失，否则不能进行过失相抵。例如，如果随着自己父母一同旅行的子女因欠缺父母监督而从火车上掉下来，并受到伤害，则与联邦铁路存在此种结合关系，如果父母很迟才将自己的子女交给医师治疗，那么在除去损害时，子女必须承受将自己父母的过失抵作自己的过失。[10]520不过，德国民法学者对此争议极大，关键在于如何理解《德国民法典》第254条第2款第2句的“准用第278条的规定”中的“准用”(《德国民法典》第278条规定？“在与债务人自己的过错相同的范围内，债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过程，可以归责于债务人。”)。该项的准用，是法律根据的援引还是法律后果的援引？如果理解为法律根据的援引，则第278条以债务关系存在为前提，因此只有在当事人之间存在债务关系或者类似的特别结合关系，法定代理人的过失才能作为未成年的受害人的过失；如果理解为法律后果的援引，在这种情形，即使受害人与加害人之间没有债务关系或者类似的特别结合关系，法定代理人的过失也能作为未成年的受害人的过失。在德国的司法实践中，第一种理解方式即法律根据的援引占据主导地位。[21]60-61
      第三，否定说。法国、奥利地、希腊、丹麦等国家最高法院的判决则持否定态度，认为没有合理的理由将父母亲与未成年人等量齐观。监护人违反监护义务通常是推定的，因此在认定监护人违反了对孩子的注意义务并让其承担共同过失的责任时应当小心谨慎。1839年美国纽约法院曾在hart-field v. roper案中宣称，在侵权行为法上未成年人应承担监护人的过失，英国也有类似的判例，但是迄今为止多数法院已经放弃了这一看法。[14]210目前英国法院中很少有未成年人被认定与有过失的判决。《美国侵权行为法第二次重述》第488条明确规定？“遭受人身伤害的儿童的损害赔偿请求不因其父母的过失(无论是否为其监护人)而受阻碍。”有学者认为，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽然负有保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的义务，但是被监护人自身并没有选择监护人的权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应由被监护人承担。因父母等监护人的过失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济，显然是一种野蛮的规定。[22]305
      从我国的司法实践来看，采取的是肯定说。各级人民法院一旦认定监护人没有尽到监护职责致使未成年人受到他人的侵害，就相应的减轻加害人的赔偿责任(最高人民法院在1981年民他字第32号《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的函复》中就明确了这一点。该案中，李桂英带其3岁的男孩在道旁与邻居聊天时，其小孩独自玩耍，被邻居孙桂清家的公鸡在眼眉处啄一小口，经医治无效，小孩右眼失明，医药费花去400多元，李桂英要求赔偿。最高人民法院认为？“该案从法律责任来说，李桂英带领自己3岁男孩外出，应认识到对小孩负有看护之责。李抛开孩子，自己与他人在路上闲聊，造成孩子被鸡啄伤右眼，这是李桂英做母亲的过失，与养鸡者无直接关系，但孙自愿补给李一部分医药费是可以的。”之后，最高人民法院在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》(1991年民他字第1号)中进一步肯定了监护人的与有过失。)。对于司法实践中的做法，学者对此认识不一。有学者对此持肯定态度，认为在未成年人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其监护人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。[23]345有学者则对此持否定态度，认为监护人制度是民法为保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的利益而设立的制度，而优先保护被监护人的利益属于民法的基本原则，如果因为被监护人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的被监护人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对被监护人予以优先保护的宗旨。[4]447未成年人在法定代理人的控制之下，他无法了解和控制法定代理人的责任财产，甚至无法选择法定代理人。决不应该让无辜且无能力的孩子，背负父母或其他法定代理人的“罪过”。[24]59-60
      笔者认为，未成年人遭受加害人侵害情形，监护人未尽监护职责导致未成年人损害的发生或扩大，构成有过失的行为。从监护人过失行为的结果特征出发，监护人未尽监护职责致使被监护人的损害发生或扩大有两种表现形式？其一，监护人的过失行为促成损害的发生，即监护人未尽监护职责的过失行为发生在损害的发生阶段，监护人违反了“防止未成年人损害发生的义务”。例如，因监护人疏于照看和保护，其6岁的小孩被正在马路上行驶的汽车轧伤。其二，监护人的过失行为促成损害的扩大，即监护人的过失行为发生在损害发生以后，监护人违反了“减少既有损害的义务”。例如，孩子在事故中受伤，由于监护人疏于及时送医，或送医后对于必要的也很安全的手术，过失地予以拒绝。
      在第二种情形，即监护人违反“减少既有损害的义务”时，作为受害人的未成年人理应承担监护人的过失，否则不啻将应由监护人承担的责任转嫁于加害人承担，使加害人承担与其行为完全没有因果关系的损害，违反责任自负的原则。
      在第一种情形，即监护人违反“防止未成年人损害发生的义务”，问题则比较复杂。在加害人的侵权行为致未成年人损害时，监护人未尽保护义务，导致损害的发生或扩大，加害人的行为与监护人的不作为均属于损害发生的原因。加害人与监护人双方行为构成无意思联络的共同侵权。依据法释[2003]20号第3条的规定(法释[2003]20号第3条规定？“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”)，判断加害人与监护人的共同行为是属于直接结合还是间接结合，显然非常重要。依据学者的解释，直接结合要求数个人的侵害行为都属于损害发生的直接原因，且数个直接原因的结合而共同造成了损害，二者缺一不可。间接结合是指行为人分别实施的数个行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然的导致损害结果的发生。数个人分别实施的行为只是出于偶然的因素才相互结合导致了同一损害后果的发生。[25]165， 208由于监护人违反“谨慎地防止未成年人损害发生的义务”的过失行为属于不作为侵权，很难与加害人的侵害行为区分，加害人的行为与监护人的过失行为属于直接结合导致同一损害的发生，因而两者应当承担连带责任。据此，未成年之受害人可任意向加害人或监护人为全部之损害赔偿请求。但是，由于监护人系未成年的法定代理人，监护人通常会要求加害人先承担全部赔偿责任。由此引起的后果是，加害人为全部损害赔偿后，可能因法定代理人无资力而负担无法求偿之危险。
      因此，所谓未成年人承担监护人的过失而适用过失相抵，只是依据过失相抵的方式，将监护人应负担的部分予以扣留而已。未成年人是否承担监护人的过失，本质问题在于，无法向监护人求偿之危险，是否应由未成年人承担？对此，有学者认为，基于法律上保护未成年人之意旨，加害人承担此项危险，比未成年人承担此项危险，更为合理。监护人的过失不应由未成年之受害人承担。在受害人依法请求全部赔偿时，加害人不得主张监护人与有过失而减轻赔偿。[16]29
      不可否认，强化未成年人的保护是必要的。但是，在未成年人的监护人确有过失的情况下，不考虑其过错而完全由行为人承担全部赔偿责任也未必妥当。此种情形，完全由加害人负责，也有失公允。因为毕竟监护人具有明显的过错，而行为人即使尽到最大的注意义务也仍然难以避免损害的发生。更何况，此时全部由行为人负责，也不利于监护人努力勤勉谨慎的尽到其监护义务，从而最大限度地保护未成年人的利益，避免损害的发生。[3]608与之相类似的是，若未成年人死亡包含有自己的过失，无论是《德国民法典》第846条，还是瑞士、日本等国的判例与学说，均肯定因未成年人的死亡而享有赔偿请求权的间接受害人即应该承担该未成年人的过失。[21]200-201英美法原则上亦采同样观点。[26]631直接受害人既有过失，请求权人就应该承担。否则，将使加害人负担全部责任，有违公平原则。
      因此，为了贯彻责任自负原则与公平原则，平衡加害人与受害人以及监护人的利益，一方面应该以“善良管理人”注意义务为要求，作为衡量监护人是否承担违反防止未成年人损害发生的义务的标准。这样，不仅能够较好地督促监护人履行监护职责，以保护未成年人的合法权益，而且有助于改变司法实践中，只要未成年人遭受了损害，就可以自动地推定未成年人的监护人具有过错的错误做法。另一方面，如果监护人违反善良管理人的注意义务，致使被监护人遭受他人侵害，受害人应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。当然，为避免对未成年的受害人不公，如果未成年人属于限制民事行为能力人，已经以自身的过失进行了过失相抵，则监护人的过失不能再作为未成年人的过失进行过失相抵。
      五、结论
      基于以上的论述，对于未成年人受侵害时的过失相抵，可归纳如下结论？
      (一)过失相抵与加害人的过失不同，受害人过失属于“对自己的过失”。受害人的过失并非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务。由于受害人的过失不具有违法性，对于受害人的过失的判断，应该以受害人在行为过程中尽到与处理自己的事务一样的注意义务为标准。该注意义务较普通人的注意义务要求要高，违反该注意义务称具体轻过失，也即一般过失。受害人在照顾自身利益的过程中，只要尽到了一般人对待自己事务那样所应尽的注意义务，没有出现明显的疏忽和懈怠，就不能认为受害人存在过错。我国[法释][2003]20号第2条以善良管理人作为受害人过失的判断标准，有悖于不真正义务的本质。
      (二)为了更好的发挥过失相抵公平分配损害的功能，并保持现行立法与司法的稳妥，在对我国《侵权责任法》第32条进行解释时，可以考虑如下？ 10周岁以上的限制民事行为能力人，对自己法益的危险性具有辨识能力，以足以达到抑制自己的行为的支配能力。因此，在限制民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，具有过失相抵能力，应该以其未注意而适用过失相抵。反之， 10周岁以下的无民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，不具有过失相抵能力，不应该以其未注意适用过失相抵。
      (三)未成年人遭受加害人侵害情形，监护人未尽监护职责导致未成年人损害的发生或扩大，构成与有过失有两种表现形式？其一，监护人违反了“防止未成年人损害发生的义务”。其二，监护人违反了“减少既有损害的义务”。如果监护人违反善良管理人的注意义务，致使被监护人遭受他人侵害，受害人均应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。当然，为避免对未成年的受害人不公，如果未成年人属于限制民事行为能力人，已经以自身的过失进行了过失相抵，则监护人的过失不能再作为未成年人的过失进行过失相抵。
 
 
注释:
  [1]曾隆兴.详解损害赔偿法[m].北京？