关键词: 人格权 财产权 积极索取 主动避让
内容提要: 财产权与人格权的关系历来是充满争议和左右徘徊的问题。传统理论认为人格权是内在于人且具有绝对的不可侵犯性，在与财产权冲突时优先。但并非所有人格要素都是内在于人，物质性人格权，尤其是身体权和生命权具有绝对优先性，财产权面临生命和身体冲突须主动作出自我牺牲性避让，甚至是以作为方式提供救助，而一些非物质性人格利益并不具有内在性和绝对不可侵性，财产权则可以对其实施积极索取，但在一定临界点，也必须立即停止积极索取行为，只是这种避让无须作出自我牺牲，无须作为。
一、问题的提出
在民法理论上，由于人格权是和财产权相对应的一种权利，对人格权的认识往往是在与财产权相区分的背景下展开的，尤其是在欧陆法系国家的民法理论上更是如此。人格权和财产权分野之初，两者的关系就成为恒久的话题，并且立法和实务似乎始终处于摇摆不定和不断争执当中。传统民法因“只保护人们钱袋的利益”而广受诟病，二战以后，各国通过立法、修改现有 法律 和形成判例等方式展开了人格权对财产权的宣战，人格权夺回失地。随着人格权的扩张，当人格权和财产权的保护形成权利冲突的时候，法律价值取向明显向人格权倾斜，这在两大法系都表现得非常明显。
人格权优先于财产权这一价值取向由美国一个著名判例进行了注解。Www.11665.Com案中原告未经允许擅自进入他人闲置棚屋取水喝，被房主开枪打伤。面对索赔，被告声称有权自卫以捍卫自己的财产，“风可以进，雨可以进，国王不可进”，私人物业神圣不可侵害，所有人可以采取包括开枪在内的一切防卫措施保护自己的财产。而另有观点认为被告在无警示情况下开枪，是以伤害对方生命健康权来捍卫财产，原告的生命健康和被告的私人财产两权冲突，应该优先保护的是前者。法官采纳了这一观点并进一步阐述认为个人财产毕竟是私有的，是属于个人的，而“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个社会”，人的生命价值高于土地占有者的一切利益。《美国侵权法重述》(第二版)第85节记载了此案，从而成为人格权优先于财产权的里程碑。
然而，进入21世纪，情势似乎出现了轮回，意大利新近通过的法律则在相同情形下支持被告的行为。此前，意大利法律规定，只有在生命受到威胁时采取自卫行为才算合法，许多意大利百姓因为向擅闯私宅者开枪自卫而受到法律制裁，于是北部联盟和意大利力量两个民间组织发起敦促议会通过保护自卫者权利的法律。新法规定：在家中受到侵犯的人，可以使用“自备的轻型武器或采取其他适当手段来保护自身和他人的生命以及本人和他人财产安全。”特别需要关注的是法律授权民众可以用轻型武器保护本人和他人的财产安全。
无独有偶，我国法律解放后对人格权从无到有，《民法通则》专设人身权一节，但二十多年过去，在当今立法中对人格权是否独立成编的问题却争论不休。一方面，我国刑法中规定盗窃罪是严重的侵犯财产犯罪，最高刑可重至死刑，另一方面，因对盗窃嫌疑人防卫过当被判有罪的事主却越来越多，小偷因被追赶发生车祸而向追赶人索赔胜诉的案件也时有发生。社会与 经济 发展 中，所谓“带血的gdp”也广受争议，究竟经济发展优先还是权利保护尤其是人格权利保护优先，实践和理论似乎也发生了脱节。
人格权和财产权到底是怎样的关系：本人对此不予全面论证，仅提出财产权对人格权可以积极索取以及主动避让的主张。
二、财产权对人格权的积极索取
(一)现实考察
现实中不难发现，我们的人格权常常处于被“合法侵害”之中。(1)物质性人格权方面：人们的身体、健康甚至生命总是处于高速 交通 工具以及各种高危作业的危险之中，各种尚未超过标准的噪音、污染时时影响人们的休息和健康，就连食品这种直接维持生命的产品，也容许了适度污染，广受争议的各种添加剂层出不穷，三鹿奶粉案后出台的三聚氰胺检测标准也喧嚣一时。(2)精神性人格权方面：在私生活领域，各种不请自到的广告充斥在信箱、邮箱、手机以及房前屋后；雇用关系中，大量存在以提高劳动时间和劳动强度为主体手段的剩余价值剥削；广告宣传中，普遍存在过度夸张以及各种歧视及误导；娱乐行业，则以暴露名人隐私以及虚构名人八卦为主要经营手段。上述种种，都是财产利益扩张而对人格权益造成损害的行为，这些行为有些为现实所容忍，有些则是现有法律规制下的“合法”行为，人格权似乎处于不断退守之中，而财产权则处于不断进取之中，日渐挤压人格权的利益空间。财产权对人格权的这种索取，我们是否应当适度容忍：事实上，“并不是每个无侵害之权利，但侵害了他人绝对权或侵害《德国民法典》第823条第2款所保护的法益的行为，都具有违法性，因为在社会共同生活中充满着冲突。”[1]同时，并非在任何情形下，人格权和财产权都存在着鸿沟并且财产对于人格都是不可逾越的，恰恰相反，财产权与人格权这种泾渭分明的二分法，在 现代 社会发生动摇，通常情况下，两者是相互融合，互为促进的，并且财产权对于人格是可以积极索取，以创造最大财产价值，发挥最大财产效益的。
(二)理论依据
1.广义财产权与事实人格
法国学者奥布理和罗(aubry etrau)创设广义财产理论，该理论认为人格与广义财产之间的关系是如此紧密，故人格权利应包括于广义财产之中，称之为“天赋财产”。日本学者松冈义正将生命、身体、名誉等人格利益视为维持人格所必需的法律上拟制的货物，人格权即“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。”[2]在英美法中，至今尚无统一的人格权概念，而是将人格视为财产的一部分，例如判例中称“一个人的姓名是他自己所拥有的财产，并且他对姓名享有与对其他财产类别相同的使用和收益的权利。”（brown chemicalco. v. meyer， 139 u. s. 542， 11 s. ct.， 625， at627， 35 l. ed， 247 (1891).）英美法学者甚至提出“正在出现的财产权”，包括对信息的财产权、对本人人格标识的财产权、对人体组成部分的财产权和作为夫妻财产的学位和职业培训的财产权[3]。这说明，人格本身是具有财产性的，而财产的一个重要特质就是其作为身外之物可以与主体相分离，尽管还不能绝对认可人格为财产，但人格本身因为这种财产性，决定人格与其主体可以稍稍分离而并不影响主体的存在。
或者，我们用另一个理论更能揭示为什么财产权对人格权的积极索取能够成为一种可能。人格有两种含义，一种在法律人格层面，包含民事主体和权利能力，关乎民事主体地位的确定，被称为法律人格；另一种是事实层面，是受法律保护的各种人格利益的总称，例如名誉、肖像、隐私、姓名等，是人格权的客体[4]。从事实层面，作为人格权的客体，除了生命与身体以外，都具有与主体的可分离性，所谓不可分离只是观念性的，尽管这种分离的程度较低，但起码不会因为一定的“侵害”而影响主体的存在。名誉、肖像、隐私、姓名等人格利益，不过是法律赋予的产物，并不具有天然性，即使被侵害，权利人无论作为 自然 的人还是作为法律的人，都不会受到影响。
2.人格商品化趋势
当今，即使在坚定地认为人格权为非财产权，并且具有绝对不可侵犯性的国家，也开始认可人格的商品化趋势。传统人格权理论强调人格权的不可侵性，着眼的是人格因素的消极、静态保护，而对人格权的可支配性，即人格因素的积极、动态的利用则少有研究。对于不可侵犯性，无论将人的伦理价值视为内在于人还是外在于人，都可以实现对人格因素的静态保护。但对于支配性，则只能将人的伦理价值视为外在于人，否则会出现人本身沦为交易对象的伦理危机。对于人格有事实支配和法律支配，前者是事实上的静态的保护，不受法律干涉，后者通过法律行为如授权他人商业化使用自己的姓名肖像[4]。以隐私权为例，作为对人格价值的肯定，其性质无疑属于人格权，但随着现代社会财产客体范围的扩张和人格权的商品化，隐私权有财产异化趋势。例如，银行、保险公司里的个人财产信息、人事档案、纳税记录、健康医疗信息等等，构成了个人信息的主要内容。这些信息携带的以及潜在的巨大商业价值被认识和开发出来后，成为个人财产的重要部分[5]。
人格商品化趋势使利用他人人格因素的行为，原来所具有的“侵权性”淡化而具有了合法性。仍以隐私权为例，信息时代对隐私的欲求并非源于隐私的内容本身，而是它所可能带来的利润。掌握信息的商家常常会擅自利用这些信息而给权利人带来一定的“损害”，却很难认定商家行为的“侵权性”。一方面，个人信息无处不在，弥漫于社会各个角落，以互联网服务为例，个人用户在互联网上寻求服务，首先需要提供姓名、性别、年龄、联系方式等个人识别资料和职业、收入、婚姻状况等个人背景资料，这其中不乏个人隐私，一旦用户将这些信息输入互联网，实际上就已经失去了对隐私的控制权，私密度大大降低。另一方面，对隐私的使用与权利人的名誉完全没有关系。使用人只是将其作为营利的手段，而这种手段完全可以对权利人的名誉丝毫无损，权利人的荣誉感和尊严感也并未降低。最后，在信息时代，单个的隐私信息是公民个人的隐私，广泛综合的隐私信息则可能只具有单纯的经济价值。商家对于这些具有单纯经济价值的信息加以利用，则不构成对权利人的隐私侵权或者其他利益的损害。这样，财产对人格得以索取并将其转化为单纯的财产。
3.人格权和财产权的性格
财产权与人格权的性格差异以及价值追求决定了财产对人格的索取成为必要和可能，也使这种索取具有一定的正义性。众所周知，所有权具有占有、使用、收益和处分的权能，具有可流转、可分离以及弹力性的特点，还具有排他性、优先性、追击性等特征。财产所具有的这些性格，使财富总是处于动态的、外在的、张扬的和扩张的状态之中。从经济学角度，财产还具有效用性和生物性。从人本出发，效用即物对人的有用性；生物性在于人本身也是自然的一部分，人类劳动也是财富的一种，劳动使财富与其他各种因素相结合，从而使财富不断增值，这种属性就是生物性，就如生物不断从外界吸取物质和能量，不断繁殖和壮大，使财富不断增长。社会生活的客观需要从根本上决定了人们对社会利益的追求倾向，为着利益而奋斗成为人类无法抹杀的本性，权利正义引导人们不断创造更多的社会财富[6]。
各种人格因素与财产正好相反，例如我们的生命、健康、身体以及姓名、肖像、名誉、隐私等等因素，通常不具有直接的财产内容和财产价值，而且总是处于被动的、相对静止的、依附于人身的状态中。人格不能扩张、不能复制、不能再生，权利的实现不需要积极行为的争取，而是“天赋”可得，权利的圆满状态就是这些人格利益不受侵害。可以说人格利益是一笔“闲置的巨大财富”。这样，财产可以通过人的劳动，以积极索取的方式，与这些“人格财富”相结合，对人格因素加以利用，使人格因素转化为单纯的具有经济内容和经济价值的财产，增加社会财富总有量，再回馈人格，实现人格的进一步完善和满足。
4.经济正义的价值判断
权利制度的正义内容在根本上取决于社会生产方式的合理程度即经济正义。经济正义在本质上体现的是社会经济生活中人与人、人与自然之间的一种符合社会生活实际的理性关系[6]。当今，经济正义的价值被越来越多的学者用于法律研究。就财产权对人格权的索取，我们或者可以引入帕累托最优原则，即在某种资源的配置下而不是在另一种状况下，如果至少有一人的状况改善了，且没有他人变得更糟，那么前一种资源配置就要优于后一种[7]。经常，一方财产权扩张并对他人人格利益进行索取，该他人个体的人格利益并未受到损害，或者不能确定受到损害，或者没有受到实质的损害，总之是没有使境况变得更糟，符合资源配置最优原则。
在利用经济分析方法，反思传统价值取向方面，斯科和波斯纳堪称贡献卓著。以对居民健康有一定危险的污染为例，两者都否定居民享有不受污染的绝对权利，而认为以经济分析方式协调各自利益更加符合权利正义的要求。在传统侵权行为法里，一个污染人可能被要求停止污染行为、对受害者支付补偿、支付税款或者被驱逐出某些居民区，科斯认为传统法律原则产生了不受污染的绝对权利，而事实上这种优先权的存在没有绝对的理由，相反，应最大可能地增加争议当事人的生产总量，从而给社会带来更好的经济效率。波斯纳也认为，不管采取哪种方式，在分配权利时都要以减少污染损害和避免污染损害的成本最小化为目的，普通法的目的就是为了达到这种平衡，忽视任何一个方面，都会导致成本的增加而不符合效益的原则[8]。
三、财产权对人格权的主动避让
传统观点认为，财产权从来是最完美的个人权利，是绝对权的典范，具有人格权那种天赋的、不可剥夺的、不可侵犯的、神圣的特性，与自由权、生命权以及反抗压迫权立于同等地位。但是，依照这种陈旧的观念，财产所有权人竟是一个郡主，他盘踞在一个物件里如在一个堡垒里一样，他的行为可以肆行无忌，没有人可以过问，更没有人可以过问他行为的动机。但是，侥幸得很，因为倘使对这苛虐的权利任其自然，凭其特有的性质，他或要侵犯到一切，而结果归于消灭[9]。因此，尽管我们认可财产权对人格权的积极索取，但这种索取不得丧失理性，否则最终消灭的是人本身。所以，财产权对于人格权的索取，必须在适当的限度内，在达到一定的临界点时，必须立即禁止一切索取行为，进行避让，甚至应采取适当修复措施；对于有些权利，不仅进取和索取的空间有限，相反，在两权相遇时，财产权要主动退让，自我牺牲。对于财产权的这种要求，是否符合其所有者即人的特性，或者说人类是否具备这样的理性：回答是肯定的，正如《德国民法典》所描绘的，人“乃是根植于启蒙时代，尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”[10]。这决定人在追逐物质利益的同时，会对他人不可让渡的人格利益予以避让。
(一)财产权对物质性人格权的避让
在主客体严格区分的现代法律理念下，人只能而且永远应该被视为与客体相对应的另一范畴———主体，他只能支配客体，而不能成为被支配的对象或客体。诚然，作为组成“人”的生命、身体、健康等物质性人格要素，只能作为权利人自己支配的对象，不能成为任何他人支配的对象或客体；否则，将会导致主体成为被支配的客体，有损于人格尊严[11]。不仅仅如此，还因为物质性人格要素，是单一的、有形的、极其脆弱而且不可复制和再生的，所以财产权不仅对其几乎没有索取空间，而且在遭遇这些权利时，要主动避让并担负保护职责。
英美法规定的不动产占有人所负有的安全保障义务即很好地阐述了上述理念。一方面，“在以私人财产为基础的文明社会，社会理想的政策鼓励人们以自己的方式使用自己的不动产，他们无需为了提防或保护未经自己许可或没有法律授权而进入自己不动产上的人的利益而花费成本去消除或改进自己土地上存在的危险。”[12]但另一方面，如果一个人的生命受制于他人的财产，等于财产所有人可以用自己的财产裁决他人的生命，在此情况下，英、美法均规定不动产占有人义务，不动产权人在控制或者支配引起损害的物或者环境方面没有尽到合理的注意义务，要承担不动产权人侵权责任。同样，美国一审案法官的观点可以说明这一点，“被告无权采取这样的行为，否则，被告的行为会引起暴乱，会引起流血，会使所有人都成为自己物权保护方面的裁判者，成为判决的执行人。”（185 te nn. 696， 207 s.w. 2d 588(1948) .）
生命在一切价值中居于最崇高的地位。生命权是无可选择、不可回复的权利，是一切权利的源泉。生命权丧失，直接消灭的是享有权利的主体，而其他权利受到限制，并不影响主体的存在。“权利存在使各种人的权利发生冲突的情况下，相冲突的权利是可选择的权利，因为他们中必须有一项权利被放弃。根据界说，无选择的权利不可能被放弃……”[13]。所以生命权不存在与其他权利相冲突的问题。身体之完整性，与人之生命有近乎相同的价值。身体与生命唇齿相依，对身体的侵害行为都是直接的，没有缓冲和渐进的过程，而且对身体的冒犯关乎人的尊严，也是绝对的禁区，所以很多国家的 法律 都给予高标准的保护。例如《法国民法典》专章规定尊重人之身体，其第16条规定：“任何人均享有身体受到尊重的权利。人之身体不得侵犯。人体、人体各组成部分及人体所生之物，不得作为财产权利之标的。法官得规定适于阻止或制止对人体非法侵害的任何措施，或者规定任何相应措施，以阻止或制止涉及人体之组成部分或其所生之物的非法行为。任何赋予人体、人体各部分以及人体所生之物以财产价值的协议，均无效。”所以在与财产权相冲突时，也是不可选择的权利，财产权要选择牺牲自我的形式予以避让和保护。
财产权对生命权和身体权的避让，不仅表现在财产权有牺牲义务，有作为义务，而且表现为不得以遵循义务顺序为由抗辩，也就是说当生命受制于财产时，任何有能力有条件主动避让和积极救助的财产权人都不得推诿。例如某人在居民楼顶作业时跌落到一楼天井，要对其施救，必须经一楼住户客厅方能实施。面对生命，该业主的财产权应受到限制，主动退让，允许施救人员和伤员经过。但施救工作不仅遭到一楼拒绝，二楼居民也以一楼最近为由拒绝，最后是三楼居民主动要求救援人员从其居室通过。此案说明，在面临生命危险时，任何邻近的业主都有主动制约自己权利而对伤者生命救助的义务，并且该义务的履行没有顺序限制。
所谓有原则有例外，应当承认，财产权对物质性人格权的避让义务也并非绝对，主要表现为财产权扩张在一定程度上使物质性人格权处于受到损害的危险之中，例如高度危险作业、法律标准之内的噪音和污染等，但这一索取也仅仅、并且只能限制在一定程度上的“危险”，而不能容许直接的、实质的损害，并且财产权为了这种危险，要承担无过错责任和倒置的因果关系举证责任。换言之，我们生活在一个危机四伏的社会，随着危险的升高，行为者的注意义务也在扩大。其中某些行为虽具危险性， 但为了社会 发展 所需，因具有社会相当性而得以正当化。但危险继续升高，超过了社会的容忍限度，无论行为人尽何种程度的注意都不能为法律所允许[14]。
(二)财产权对精神性人格权的避让按照 现代 认识论，世界是由物质、信息和能量三要素组成的，人的身体及其组成部分应该属于“物质”而非“信息”；而作为姓名权、肖像权、隐私权等精神性人格权对象的姓名、肖像、隐私等则属于“信息”而非“物质”[15]。这就是说，与作为物质性人格权客体的生命、身体、健康等不同的是，姓名、肖像、隐私等精神性人格权客体本身并不是作为“物质实体”的人的直接组成部分，而是对主体自身进行描述和反映的外在符号或信息。符号和信息，因其无形性，因此可以逸出权利人的占有，可以复制，可以重复使用，因而成为财产权索取的对象。但是，索取只能是最终满足人们物质和精神需求的手段，而不能超越人的自由和尊严价值本身。假如对这种索取不加限制，仍是颠倒了人与财产的主次关系。因此，个人以为财产权对精神性人格权的索取不得超出如下临界点。
1.不得恶意侵害他人
对人格利益的索取，给权利人造成“适当损害”，如被法律所容忍，须是动机正当，即为了获取适当利益，而不是有意伤害他人，人格利益索取者对于权利人人格因素的隐私、名誉等价值并不感兴趣。例如汽车制造的噪音是因为汽车要正常行驶，而不是为了干扰他人的宁静。关于主观恶意的考察，我们或许可以借助英美法中关于“侵扰”侵权的合理性标准。一个行为是否合理，是一个“事实”的问题，这决定于具体环境，如时间、地点和行为方式，恶意的呈现或缺乏，效果是暂时的还是永久的，当时的 科学 知识的状态等等。在一般的情况下，被告的主观因素不起决定性的作用，但是，在一定情况下，却起着 参考 的作用。比如，一个非侵扰的行为，被告如果恶意地去恼怒原告，那么他的行为可以变成一种侵扰[16]。
2.不得指向具体的权利人
在人格侵权方面，一般都有主体特定的原则，如非特定主体原则上不构成名誉侵权。再如肖像侵权的集体肖像问题，“由于各肖像权人在照片中均享有独立的人格权，其转化出的物质利益为全体肖像权人所共有，其肖像的权益被全体肖像权人的权益所涵盖，其个人特征难以在集体肖像中凸现，故丧失其人格权存在之基础。”[17]同样的理念在法国判例中也得到了体现：“一人关于其肖像所有之利益，为全体的利益所压倒，一人之个性为全画面所掩蔽，而人格权失去其存在基础。”[18]当然，这里对上述观点的引用并不是为了说明名誉侵权或者集体肖像侵权的构成，而是以小见大，借以说明相似的道理，即对于不具有特定指向的人格信息的利用，个体的人格利益被稀释和涵盖，所以有无特定指向，也是财产权对人格权索取的底线。例如对他人信息的利用，需要是整体利用，没有特定指向，否则构成隐私侵权。某商家得悉大量居住或者联络信息，出于商业利益需要，向不特定人发出要约邀请，对方不具有特定性，尚不构成侵权，假如行为只是针对特定某一个或某少数具体的个人，则构成侵权。
3.不得超出适当限度
对他人人格利益的索取，以何种限度为标准：我国尚无一致的规定或者观念， 台湾 学者有所谓“一般国民容忍度”，在英美法的“侵扰”侵权行为中，其标准“不是依照优雅的或美味的生活模式和习惯，而是根据英国人民之间的朴实、严肃和简朴的观念。”（walter v. selfe (1851)20l. j.ch. 433.）例如， 1908年的黑斯诉布莱顿市市长一案，一座教堂的神职人员对邻近一家发电站发出的噪音提起诉讼，法院认定的事实是，该噪音并不过分高，而且教堂的会众人数既未减少，会众也未抱怨，结论是被告并不构成侵权（heath v.mayor ofbrighton (1908)98 l.t. 718； 24t.l.r414.）。妨碍的期间也是一个参考因素，一般而言，长期的妨碍会超出适当限度，但并非绝对，有时仅仅为暂时或间歇的妨碍也可以构成侵权，有时永久的或连续的妨碍也可能是合法的，因为还需要考量其他的各种因素。
4.不得侵害尊严和自由
理性和社会的本质命令个人的生命、肢体和自由应受到保护。按照 自然 法观念，生命、肢体和自由先于实在法而存在，而所有权是“所属”被扩展了的结果[19]。荷兰学者胡果也认为如果人的生命不与身体的完整性、自由和价值评判联系在一起，人的生命是毫无意义的[20]。尊严和自由也是法律保护的终极目标，因此，财产权对于人格权的索取，尊严和自由也是其不可逾越的临界。
法律对于权利的分类，其主要目的就是根据其对主体的不同价值或功能而分别给予不同性质的权利保护。同为精神性人格权，不同权利，甚至同一权利的不同具体客体也决定其与自由和尊严的关联不同，在侵权标准的掌握上也不尽相同。根据人格要素与主体人格尊严是否有直接关系，可将这些要素分为与人格尊严有直接关系的要素和与人格尊严没有直接关系的一般个人信息。前者如姓名、肖像、隐私等，对这些要素的索取，不仅可能对主体的人格尊严产生消极影响，而且还会侵害主体的财产利益。后者是指那些与人格尊严没有直接关系的个人信息，如 教育 信息、财产信息、消费习惯等，对这类信息的索取不会导致主体人格尊严受到侵害，只会导致主体的财产利益受到损失[21]。
综上，财产权和人格权构成异质冲突，分属于不同的权利系统，不具有直接的可比拟性，在权利的现实重要程度上，具有可变易性和不稳定性的特点。当需要做出比较判断时，其价值要根据社会现实和立法宗旨做出判断。我们的目标在于为不同权利之间的相互磨合以及权利与社会的相互呼应开辟道路[6]。财产权对人格权可以积极进取与索取，但是假如我们将这种进取与索取比作一个行人，其在面对他人生命与身体时，必须后退；面对他人尊严和自由，必须止步，面对其他人格利益，则须谨慎把握进取的临界点。
注释:
[1]周友军.交往安全义务理论研究[m].北京：
