关键词: 性骚扰　纠纷解决　程序　权利救济

内容提要: 美国性骚扰纠纷解决机制由专门的单位内部纠纷解决机制、行政申诉程序制度和特殊的民事诉讼制度三个部分构成。单位内部性骚扰纠纷解决程序分为正式及非正式两种。行政申诉程序方面，设立了专门的纠纷解决机构，规定了专门的程序，如“申诉案件优先处理程序”。在民事诉讼方面，从性骚扰案件的受理到证明责任分配、品格证据的运用等方面采取了特殊规则。同时，对诉前利用单位内部关于性骚扰纠纷解决机制是否为提起民事诉讼的必经程序也有明确的规定。三类纠纷解决方式的共同作用极大地促进了美国对性骚扰纠纷的妥当解决。

      自2001年西安性骚扰案件后，在我国建立妥当的性骚扰纠纷解决制度便逐渐成为人们关注的焦点。美国对性骚扰问题关注是最早的，其性骚扰纠纷解决机制也是最完备的国家之一，美国的性骚扰纠纷解决机制由专门的单位内部纠纷解决机制、行政申诉制度和特殊的民事诉讼制度三个部分构成，三者的共同作用促进了美国性骚扰纠纷的妥当解决。本文拟对其性骚扰纠纷解决机制的具体内容进行探讨，以期有利于我国性骚扰纠纷解决机制的建立。
      一　专门的单位内部性骚扰纠纷解决机制
      加重雇主责任是美国应对工作场所性骚扰的最重要的特色之一，其责成各单位除要采取各种预防措施外，更要设置各种内部的申诉途径，希望能够通过单位内部机制来解决这类新型的纠纷，如果单位本身未能针对这类事件设置一套内部的救济渠道，则在相关争讼中几乎无任何胜诉的可能。WWW.11665.cOM[1]目前美国各单位均设置有一套内部处理程序。其单位内部的性骚扰纠纷解决机制的内容主要包括以下几个方面：
      (一)发布禁止工作场所性骚扰的书面声明
      美国各单位所发布的这类声明内容主要包括以下事项：[2]第一，明确宣示单位将不会容忍任何性骚扰行为在工作场所内发生。第二，对性骚扰做明确的界定后，举例加以说明。第三，对单位处理这类事件的申诉程序作概括说明，并指定专门负责处理这类事件的人员；保证对所有这类申诉都会尽量以保密的方式加以处理；保证所有提出这类申诉的人不会因为提出申诉而招致报复或其他不利的处分；明示采取的各种纠正措施。
      雇主常常采取各种措施使得所有受雇者都能够知晓这些政策，除定期将它们张贴在公布栏外，在新进人员接受培训时，他们(她们)也会获得这些资料，并有人对内容作详尽的说明。此外，在员工人事手册及工会会员手册中也都会提供这些文件。
      (二)建立单位内部的申诉渠道
      目前，美国单位内部针对工作场所性骚扰事件所设置的内部申诉渠道通常分为正式及非正式两种类型。所谓正式申诉程序，主要是在有工会组织的单位，利用有效的团体契约中所规定的申诉程序来处理工作场所性骚扰事件的纠纷。对于该正式申诉程序是否完善的判定标准通常为：第一，能让被害人得以感受获得公平待遇，而足以让整个事件在内部得到解决，无需对外请求行政救济甚至提起诉讼。第二，能让被害人勇于揭发，而使单位及早调查以便发现真相立刻处理，而对被害人予以适当的补救。第三，迅速解决这类申诉，以减少可能的损害赔偿或其他诉求。最后，能有效处理这类纷争，而使得员工士气及生产效率不致受损降低，而缺勤率及跳槽率都不会因此而增加。[3]
      非正式申诉程序可提供最具有弹性的方式来解决有关工作场所性骚扰事件的纠纷，它通常是由单位指派一名或数名(以女性居多，或视案情而定)平等就业人员对受雇者提供咨询服务，并设法在最短的时间内就这类问题提供解决方法。各单位一般都会鼓励受雇者在提出正式申诉前先行采用这种程序。由于性骚扰事件的被害人大多数只是希望从事性骚扰行为者能够停止冒犯性的行为，因此，由这些专业人员出面以调解的方式找出令双方当事人均能够满意的解决方式，如口头道歉或书面保障不再发生冒犯行为等，常常是一种最为有效的做法。[4]
      (三)详细规定对相关申诉进行调查和处理的程序制度
      单位在接到被害受雇者这类控诉时，通常是先采取初步的调查措施，而在进行调查工作时，会注意到下列事项：[5]第一，以最严肃的态度处理对任何这类事件的申诉。第二，以专业的态度与提出这类申诉者面谈并使其感觉没有受到任何压力。第三，尽量收集相关的事实，而不要急于作出判断。第四，对何人、何事、何时、何地、为何、如何等问题详加询问，同时询问提出申诉者是否担心被挟怨报复，以及他(她)们希望单位如何解决该项问题。
      如果经过初步调查，认为确有性骚扰事件发生，或事态确属严重，则单位在决定作出更进一步深入调查后，通常还会特别注意以下事项：[6]第一，向提出申诉者说明，单位曾在对整个事件作出任何决定前进行了深入而全面的调查，同时保障提出申诉者不会因为提出这种申诉而遭到报复。第二，告知提出申诉者应该享有的权利以及各种可资利用的救济措施。第三，从事一项完整而迅速的调查，最好在接到这类申诉后立即采取行动。第四，虽然有些申诉表面上显得微不足道，但仍应在证明申诉无法成立之前慎重加以处理。第五，告知所有相关者保守秘密。第六，对相关调查资料均应妥善保管。第七，如果几个相同的申诉提出，应分别加以处理。第八，在与证人讨论案情时，应确保访谈的内容不会泄露给无关的第三者知悉。第九，为避免事后发生诽谤或妨害名誉等诉讼纠纷，应避免引用特定事件作为相关培训教材或案例说明之用。
      在经过调查后，雇主会将结果通知提出申诉者及被控从事性骚扰活动者。一般而言，各单位对确实存在性骚扰行为的惩戒都采用渐进的方式处理，主要的措施有：口头或书面谴责、停职、停薪或降调、革职。除上述惩戒措施外，雇主在给予惩戒处分时，还会注意处理下列情形。首先，在作出调职处分时，一般会将加害人调职，而非被害人，即使必须调动被害人职位，其一切薪资福利等都不会减少，以免其利益有因反对性骚扰而遭到牺牲之嫌。[7]其次，避免被革职者挟怨报复而提起诽谤或妨害名誉之诉，对于整个处理程序的公正性及保密性均会加以注意。最后，为避免同样事件再度发生或有事后报复的情形，应进行事后追踪考核监督，以确保所采取的惩戒措施能得到有效的执行。
      至于在确定提出申诉人确曾遭到性骚扰活动侵犯后，雇主通常会采取下列措施来补偿被害人所遭受的损失：[8]补偿被害人应得的拖欠工资、可得而未能得到的职位、晋升、工资或其他应得的利益；对情节严重事件的受害人给予专业的心理咨询 治疗 ，并由雇主承担一切费用。
      二　专门的行政申诉制度
      (一)确定专门的行政机构处理性骚扰纠纷
      在美国，专门处理性骚扰纠纷的行政机构是平等就业机会委员会，该委员会是根据1964年《民权法》第七章所创设的一个独立的联邦机构，处理性骚扰纠纷是该机构的重要职责之一。[9]该委员会由5位经过总统提名、由参议院同意后任命的委员组成。1972年，该委员会增设一个 法律 顾问室负责诉讼事宜。法律总顾问也是由总统提名、经参议院同意后任命。
      (二)行政机构建立处理性骚扰纠纷的专门申诉程序
      平等就业机会委员会分组负责对涉及性骚扰的各联邦公平就业法律的执行及申诉，任何适格受雇者或应征求职者认为遭受工作场所性骚扰行为的侵害，均可向该独立的联邦机构提出正式的申诉，而由它负责调查、调解、提起诉讼，或准许个人在获得其同意后，向联邦地方法院提起就业歧视诉讼。由于美国各州均已制定公平就业歧视法律，并由各级同样的机构来负责执行，故1964年《民权法》第七章特别规定，被害受雇者必须先向这些州级或地方机构提出申诉，在经过60天后，或这些地方机构处理完毕后，才能向该委员会提出正式申诉，而由该委员会负责审查这些地方专门机构的决定，或开始从事本身的调查工作。[10]自1991年后，该委员会又与各州或地方机构达成分工协议，对该委员会应主要负责的部分，即可在通知相关地方机构后，直接进行调查程序，而无需由该地方机构先行调查；另一方面，委员会仅在事后对该机构的调查或决定予以审查即可。[11]
      在接到当事人有关工作场所性骚扰的正式申诉后，该委员会即开始着手进行初步的调查工作，以判明该项申诉是否确有合理的理由存在。在1995年4月以前，为加速处理这类案件，该委员会特别采用了一套所谓“加速处理申诉事件制度”，先由该委员会的平等机会专家与提出申诉者面谈，协助其了解该委员会的处理程序及填写申诉的书面资料。通常申诉者应填写一份问卷，记载其姓名、地址及电话号码；加害人的姓名；所指控行为发生的日期；以及有关所申诉行为的本质等事项。如果该委员会认为申诉者所提出的指控并无依据，或并非属于其管辖范围，则不会提起诉讼。如果该委员会认为申诉者的指控足以成立，则会正式提起诉讼，并通知雇主、同事，并召开发现事实的协商会议。该会议是由委员会的平等机会专家负责主持，申诉者及雇主均同时出现并提出证据，而该专家设法找出一个令双方当事人均能满意的和解方式。如果该委员会认为确实发生性骚扰，但却无法加以调解，则应由其专属律师来决定是否采取法律诉讼行动。若委员会决定代申诉者提起诉讼，则可直接向联邦地方法院提出这类诉讼；反之，如果该委员会决定不自行提起诉讼，则它会颁发一份“有权提出诉讼信函”，准许该申诉者向联邦地方法院提起诉讼。
      自1995年后，为尽快结清积案及优先处理有价值的申诉案件，该委员会又采取一套“申诉案件优先处理程序”，将申诉案件区分为三类，借以决定调查程序及资源分配的主次，a类案件是指应由委员会投入主要调查及调解努力的案件；b类案件是那些表面上具有价值，但仍需进一步调查来决定是否要处理的案件；c类案件则是委员会并无管辖权、根本无法成立或没有证据支持而应立即结案的。[12]此外，该委员会还从1996年财政年度开始推广一种以和解为基础的替代性解决争端方法，希望在处理案件的过程中都能够加以运用，并尽快找出解决之道。
      三　在民事诉讼制度中采取的特殊措施
      性骚扰纠纷1974年首次在美国联邦地方法院进入民事诉讼程序后，美国针对性骚扰纠纷而在民事诉讼制度方面采取的特殊措施主要是通过联邦法院一系列的判例，尤其是联邦最高法院作出的6则裁判得以展示，[13]主要表现在以下几个方面：
      (一)完备的性骚扰纠纷受案制度
      美国将性骚扰分为交换型性骚扰与敌意工作环境型性骚扰两种，美国法院最初只受理交换型的性骚扰，法院对敌意工作环境型性骚扰案件的受理始于1986年meritor savingbank v. vinson一案，该案判决中确立了依据1964年《民权法》第七章的规定，敌意工作环境型性骚扰案件同样具有诉因存在。1998年最高法院在faragher v. city ofboca raton一案的判决中，重申了对敌意工作环境性骚扰案件立案标准，即对于敌意工作环境性骚扰案件能否达到提起诉讼控诉的程度，则系行为本身必须属于极端恶劣。另外，由于美国将性骚扰的本质定为性别歧视，这就涉及法院是否受理同性之间发生的骚扰行为的案件。关于此问题在联邦下级法院之间一直存在分歧，例如第五巡回法庭在oncale v. sundowneroffshoreservices， inc.[14]一案中，法院判决原告受害人不得就此类纠纷提起诉讼，而第四巡回法庭在wrighton v. pizzahutofamerica， inc.等案件中，作出了如果从事骚扰者本身是同性恋者，被害人即可提出这类性别歧视诉讼。而第八巡回法庭则作出更为广义的判决，其在quick v. donaldson[15]一案中认为，不论从事骚扰者本身的性倾向如何，只要骚扰行为是基于性，即足以根据1964年《民权法》第七章的规定提起诉讼。1998年联邦最高法院在on-cale v. sundoweroffshore services， inc.一案中的判决最终解决了这一问题，即同性之间发生的性骚扰同样属于法院的受案范围。
      (二)将雇主作为被告一方正当当事人
      将雇主作为被告一方正当当事人的做法除了基于代理责任这一重要理由之外，还主要基于以下原因：首先，美国对于性骚扰的认识主要限于工作场所中，而在工作场所中对性骚扰进行防治，要求雇主采取合理措施来达到防治的目标无疑是成本最为低廉而且最有效的。其次，如果雇主的法律责任得以确定，则原告被害人将有较好机会能够实际得到金钱损害赔偿，因为雇主通常要较实际触犯性骚扰的受雇者更有财力来进行这类赔偿。最后，对于性骚扰案件的诉讼，由于此类案件普遍存在的证明困难，使得原告受害人常常得不到应有的救济，以雇主没有采取合理措施来纠正性骚扰事件而要求雇主承担责任，有利于缓解原告受害人在证明上存在的困难，因为对是否采取了合理措施来防治性骚扰承担举证责任的是雇主。目前美国在对雇主是否为正当当事人的判断上，通常都会因为管理监督者的交换性骚扰行为被法院推定为正当当事人。法院这样做的理由是因为管理监督者通常都是经过雇主充分授权而针对受雇者的职务情况可以做出决定的，而这些决定往往会对受雇者的利益产生影响，在这种情况下，管理监督者的行为 自然 应自动推定转嫁到雇主的身上。[16]至于在同事及非受雇者，如主顾及一般顾客等所造成的性骚扰案件中，雇主一般不会自动成为正当当事人，因为根据美国关于性骚扰的定义，施以性骚扰行为者本身缺少给予或撤回某些有形职位利益的权力。但是，如果雇主知晓或被推断应该知晓该类性骚扰事件，但却未能防止其发生，或采取迅速而适当的纠正措施，则雇主也是正当当事人。

      (三)注重品格证据在性骚扰案件中的妥当运用
      根据1994年12月1日生效的《联邦证据规则》第412条(b)(2)的规定，在通常情况下，被害人性行为或性倾向的证据是不可采的。例如，法院曾经在判决中认为，原告被害人在工作场所以外与第三者的性关系，不得在审判时作为证据使用，因为该事件与工作场所的时空关系太远。[17]同时，这种证据也不准用来证明原告被害人的人格及品性。[18]另外，对于原告被害人与被控从事性骚扰活动者以外的第三人，以明示充满性意味的言语交谈，或作出某种程度有性意味暗示之举等行为，是否可以据此作出不利于原告被害人的认定，法院认为，虽然这些证据可以援引，但原告被害人应受免于性骚扰的 法律 保护的权利并不会因此被完全排除，这些证据在决定原告被害人是否欢迎被指控从事性骚扰活动者的行为上作用相当有限。[19]
      另外，美国法院也注意被告加害人品格证据的运用。主要措施就是被控加害人如有这方面的不良品格将会面临法院不利的认定。如被控为性骚扰的人如果有很难听的绰号，例如女性杀手，或者向来与其他受雇者有不正当的性关系，都会被法院认为原告受害人的主张成立。[20]
      (四)合理的举证责任分配以减轻原告受害人的证明困难
      在受雇人对雇主所提起的性骚扰诉讼中，美国联邦最高法院采用了较特殊的举证责任分配规则。首先，原告必须就性骚扰的存在按照优势证据的证明标准提出证据来支持其主张。在此第一阶段，证据提出责任及说服责任均属原告负担。不过，此时原告仅仅需要提出诸如工作场所充斥着性方面的言论、游戏、碰触以及不赞同就会受到排斥等表面证据即已经足以让法官推定存在性骚扰问题。[21]当原告尽了上述举证责任时，即进入第二阶段审理，由雇主就原告的主张提出反证，或者由雇主就是否采取了合理的预防措施以及事后采取了合理而迅速的纠正措施进行举证。此阶段的证据提出责任由被告负担，为尽此责任，被告必须提出未发生性骚扰或者性骚扰情节十分轻微，或者具体表明其采取了合理的预防措施以及事后采取了合理而迅速的纠正措施。同时，被告必须提出一定的证据支持其主张，而不得仅凭单纯的主张或由律师的辩论尽此责任。课以被告证据提出责任主要在于使事实争点之界定更为具体化，并防止被告提出许多表面正当的虚伪理由，以赋予原告一个充分而公平的机会证明该理由仅仅是个借口。由此，雇主承担的仅仅是提出证据的责任，而整个案件的说服责任仍然是由原告受害人承担，美国最高法院之所以坚持最后的说服责任应由原告负担，是因为其认为此责任在美国目前的审理结构下并不会对原告过于苛刻。在对被告课以证据提出责任的情况下，原告最后的说服责任可通过对被告所提出的正当理由加以反驳、以证明该理由仅系一个借口而满足；同时，联邦民事诉讼规则下的证据开示制度已赋予原告充足的证据收集权限，再加上原告可请求联邦政府的平等工作机会委员会提供其调查的档案，[22]已足使原告取得足够的证据以尽其说服责任。但由原告受害人完全承担说服责任的局面在1998年最高法院在faragher v. city ofbocaraton一案的判决中被打破。在该案中，联邦最高法院认为雇主应该根据《联邦民事诉讼法》第8条(c)款的规定，以一项具有优势证据来对法律责任或损害赔偿金的诉求提出一项免责抗辩。该免责抗辩应该包括两项必要条件：(1)雇主已经采取合理的注意来避免及迅速纠正任何性骚扰行为； (2)原告受雇者在不合理的情形下，未能充分利用雇主所提供的预防或纠正措施，或未能避免此类伤害的发生。在判定雇主是否符合此免责抗辩要件时，要求雇主主动出示一个“经证明有效的申诉及解决性骚扰控诉机制，且能提供受雇者在不会造成不当危险及花费的情况下加以运用方可”。这实际上是要求被告就其免责条件既承担证据提出责任，又承担说服责任。当被告未尽此责任时，则必须接受败诉判决结果。[23]
      另外，美国联邦法院在性骚扰案件中，考虑到原告受害人所面临的证明困难问题，还采取了一些措施来减轻原告受害人举证责任。主要是体现在因果关系的证明上，如对于原告工作表现上的证据，如果原告过去工作绩效良好，就足以反驳雇主借口其工作表现不好而将其解雇。反之，如果原告工作表现不好，如存在顾客抱怨、和同事吵架等，并经过公司将其此类表现做成记录，但雇主并未将其记录下来，或者记录原告的工作表现过于轻描淡写，法院则会怀疑公司以原告工作表现不良而加以解雇理由的真实性，反而会认为原告主张的性骚扰成立。[24]又如雇主不依照正常程序解雇受害人，就可以被认定为是因为受害人拒绝性骚扰而遭到报复被解雇，从而使得受害人主张成立。[25]法院之所以采取这些措施，这与将性骚扰问题放在整个社会的权力文化脉络下来理解受害人的处境及其每个证据的证明力密切相关。
      (五)妥当地处理民事诉讼程序与利用单位内部关于性骚扰纠纷解决机制的关系
      诉前利用单位内部关于性骚扰纠纷解决机制是否为必经程序，进而是否可以成为雇主的免责抗辩理由最初存在争议。1986年联邦地区法院在meritorsavingbank v. vinson一案判决被告银行无需因此而承担法律责任，因为原告并未依照银行内部申诉渠道提出申诉，所以被告根本无从知晓性骚扰事件发生。联邦上诉法院则认为虽然被告银行宣称对性骚扰事件毫不知情，而且也不可能授权加害人从事这种行为，但是否知晓工作场所性骚扰的存在，并不是认定雇主应否承担法律责任的必要条件。最高法院认为该公司内部的申诉渠道无济于事，因为它规定受雇者首先必须先向管理监督者提出反映，而本案的管理监督者即是被控骚扰行为者，因此，原告可以不去运用这一申诉渠道。在2004年suders v. pennsylvaniastate police一案中，联邦地区法院认为由于原告萨德斯没有向被告报告其遭受性骚扰的情况，从而使得被告没有任何机会来纠正原告所受到的不公正待遇。法院因此认为本案原告的诉前没有利用单位内部关于性骚扰纠纷解决机制的行为使得被告免责。但联邦上诉法院将此点推翻，在判决中特别指出，法庭怀疑宾夕法尼亚警察局针对性骚扰问题而采取的防治措施的有效性，以及怀疑其是否对预防和纠正性骚扰行为采取了合理的注意。[26]联邦最高法院对此点并没有作出专门的处理意见，即上诉法院关于此点的裁判实际上得到了最高法院的认可。
      由此可知，在原告受害人利用单位内部纠纷解决机制无法获得公正的解决时，其没有必要利用单位内部的性骚扰纠纷解决机制，而是可以直接向法院提起民事诉讼，雇主不能以其根本无从知晓性骚扰事件发生而免责。
      四　结　语
      在认识美国性骚扰纠纷解决制度时，我们必须要弄清楚的前提是，美国性骚扰问题的研究范围主要在工作场所内，性本身不是一个问题，性自由也不是一个问题，问题在于权力，权力才是理解性骚扰问题的核心。基于此，美国将性骚扰的本质界定为性别歧视，因此适用1964年《民权法》第七章和1991年就此进行的修订案当中的规定。也正是由于权力在性骚扰问题中的核心地位，其三种类型的性骚扰纠纷解决机制始终朝着以限制“权力”来保护受害人的道路来建立相应的纠纷解决制度。实践也表明，三种类型性骚扰纠纷解决机制的建立和完善适应了美国性骚扰纠纷解决的多元化需求，极大的促进了美国性骚扰纠纷的妥当解决。美国应对性骚扰纠纷的措施主要着眼于具体制度建设的做法值得我们借鉴。面对日益严重的性骚扰问题， 中国 也采取了一些应对措施，可实践证明我国对性骚扰问题的应对还有很长的路要走，尽管现行《妇女权益保障法》中明确禁止性骚扰，但除了什么是性骚扰没有 科学 的界定外，更重要的是在性骚扰纠纷解决机制的建立上几乎是空白，这一现状使得性骚扰受害人难以获得有效的救济。尽管近两年很多地方也在试图通过地方性法规来防治性骚扰，但从建立完善的性骚扰纠纷解决机制的角度看，致力于制度建构的地方性法规却不多。

注释:
  [1]例如,在berlington industries, inc. v. ellerth一案中,联邦最高法院即宣称如果雇主已经针对任何性骚扰行为采取迅速合理的预防及纠正措施,而被害受雇者未能针对这些措施来避免伤害,则雇主可以提出免责抗辩,借以免除其法律责任,参见ellerth, 118 s. ct. atw2268-2271。
  [2]参见julie m. tamminen, sexual harassment in the workplace: managing corporate policy, new york: john wiley&sons, inc., 37-117(1994)。
  [3]lindemann, barbara and david kadue,sexual harassment in employment law,washington, d.c: bureau of nation-alaffairs, 1992.
  [4]关于此点可参见edward j. costello, jr., the mediation alternative in sexualharassmentcases,47 arb. j. 16,19-21; howard gadlin, careful mediating sexualharassment,7 nego. j. 139,142-151 (april1991)。
  [5]参见susan m. omilian, what every employer should be doing about sexual harassment, ct.: business& legal reports, inc., (1986)。
  [6]参见(台)焦兴铠:《性骚扰争议新论》,元照出版有限公司2003年版,第11页。
  [7]法院通常认为将原告被害人调职,并非是一种充分的补救方式,尤其是在性骚扰事件的证明力相当强的情况下,关于此点,参见guess v. bethlehem steel corp., 913 f. 2d 463, 465 (7th cir. 1990)案的法院附带意见,这种情形也曾被各州法院视为是对被害人的报复,关于此点,参见college-town v. massachusetts comm’n against discrimination, 400mass. 156, 508 n.e. 2d 587 (1987)。
  [8](台)焦兴铠:《性骚扰争议新论》,元照出版有限公司2003年版,第13-14页。
  [9]可以通过下列网址查询, http: ///law/" target="_blank" title="">法学丛刊》2002年第168期,第84页。
  [25]craig v. y snacks inc. 721 f. 2d 77-80 (3d. cir. 1983).
  [26]参见pennsylvania state police v. suders, 124 s•ct•2342(2004),journal of gender, social policy& the law,vo.l 13: 1, 226-227(2005)。