关键词: 实体 法律 要件事实/法律真实/客观真实/一元制
内容提要: 诉讼证明的终极对象为实体法律要件事实，对实体法律要件事实的价值评判和利益衡量以及要件事实与行为结果之间因果关系的判断，决定着立法者对实体法律要件事实的摄取和规定。“法律真实论”在理论上难以成立，以此指导司法实践也是有害的，因此，应当坚持客观真实的诉讼证明标准。由于诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，即追求实体法律要件事实的客观存在，因此，刑事诉讼与民事诉讼的诉讼证明标准应为一元制。
诉讼证明标准问题是诉讼证据理论中的一个基本问题，具有高度的理论性与抽象性，学术界一直对此存有较大的学术分歧⑴，由于问题的紧要和分歧的重大，因此，探讨诉讼证明标准问题至今仍然不失其理论意义和实践价值。
一、诉讼证明的终极对象：实体法律规范下的要件事实
（一）为什么是要件事实
在探讨诉讼证明标准问题之前，首先必须解决的一个问题是：诉讼证明标准是针对什么而言的，也即诉讼证明的终极对象问题。于此，诉讼证明标准与证明责任一样具有共同的终极指向对象，因为，证明责任的适用前提是证明对象尚未达到证明标准而出现真伪不明的情况（从这一个角度来讲，证明责任与证明标准是针对同一终极指向对象而对立适用的两个概念）。www.11665.com
大陆法系国家的裁判采逻辑的三段论推理，其意旨是，法律规范采取“行为模式十法律后果”的基本逻辑结构，将法律适用看作形式逻辑的三段论推理的运用。其中，作为法律规范的构成要素的构成要件是大前提，与法律规范构成要件相符合的特定案件事实是小前提。根据确定的大前提和小前提，通过三段论的逻辑方法，推导出裁判结论[1]。即：t→r（具备t的要件时，即适用r的法律效果），s=t（特定的案件事实该当于t的要件）；s→r（关于该特定的案件事实，适用r的法律效果）[2]。大前提中的“t”，在法 理学 中又被称为“行为模式”，一般具有抽象性和概括性，“行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。行为模式并不是实际行为本身，它并没有实际行为中的具体细节。”[3]具体的、特定的案件事实“s”是否符合“t”的要求，取决于法官的价值评判。
由于理论具有高度抽象性，为便于理解笔者试举一例以图说明得直观明了，如“夫妻感情破裂经调解无效则应判决离婚”这一法律规范，“夫妻感情破裂”为t，“判决离婚”为r，但作为s的特定案件事实比如“夫妻分居两年以上”是否符合“夫妻感情破裂”的t，则取决于法官的价值判断。
在诉讼中，作为诉讼证明的终极对象应为具体的案件事实（主要事实），即三段论推理中的s。在日本，法学界对要件事实和主要事实并未加以区别，而是作为同样的概念适用[4]。“证明责任的负担只需限于主要事实，因为只要对主要事实的存在与否作出确定，法院就能够决定是否适用实体法规，进而作出裁判。”[5]间接事实与辅助事实不是诉讼证明的终极对象，因为间接事实和辅助事实并不是法律规范三段论推理中的小前提（即上述的s），仅有间接事实或辅助事实的存在并不足以认定主要事实即要件事实的存在，因而也不能适用s→r的逻辑推断。
因此，这些刑事实体法律规范和民事实体法律规范所规定的法律要件事实是否存在是确定刑事被告罪行是否成立和民事被告是否承担民事责任的根本依据，因而是诉讼证明的终极对象。
（二）影响要件事实立法的因素
立法者何以对此法律要件事实和彼法律要件事实进行规范，这主要取决于两个方面的因素：立法者对人们行为的价值判断和利益衡量以及立法者对人们某种行为与损害结果之间的因果认识。
首先，立法者对人们行为的价值判断和利益衡量决定立法者对法律要件事实的摄取。“立法者总是将能满足统治阶级需要或广大人民群众需要、促进社会向前 发展 的行为规定为具有正价值，通过其确立的法律规范予以保护；将不符合统治阶级意志、有损于广大人民群众的需要、阻碍社会发展的行为规定为负价值，通过其确立的法律规范予以惩罚。”[6]例如，1997年《刑法》中规定的巨额财产来源不明罪，法律要件事实为被告人不能举证说明其巨额财产的具体合法来源，其立法价值在于国家的廉政制度不允许国家工作人员拥有来源不明的巨额财产。又如，在司法判例中逐步确立的《民法》中的共同危险，法律之所以规定实施共同危险的当事人应当承担损害赔偿责任，其主要目的在于原被告双方之间的利益平衡，即在不清楚具体侵害人的情况下，宁由共同危险人共同承担损害赔偿责任而不至于使受害人得不到救济，以求得双方利益之平衡。在这些情况下，立法者对“巨额财产来源不明”和“共同危险”的实体法律要件事实加以摄取（类似的还有在刑法中被废除的“投机倒把罪”等等）。
其次，对人们某种行为与损害结果之间的因果认识也影响立法者对法律要件事实的摄取。如《尚书·梓材》中记载：“奸宄杀人，历人宥。”这表明在此之前，歹徒杀人，过往的行人要承担法律责任，即在当时的人们看来，过路的行人与歹徒杀人之间存在着某种神秘的因果联系。又如，在西方中世纪，一旦出现重大的天灾或瘟疫，离群索居和行为怪诞之人要被追究法律责任。再如，在古代社会，以“针扎面人”之类的咒人方法致人生病或死亡也被视为犯罪，这是由于在当时的人们看来，“针扎面人”之类的咒人方法与被咒之人的生病或死亡具有因果关系[7]。在当时的情形下，“行人的过往”、“离群索居、行为怪诞”和“咒人方法”成为当时立法者所摄取的实体法律要件事实。
二、诉讼证明标准：要件事实认识的应然要求还是实然结果
（一）应然要求和实然结果的区分意义
研究诉讼证明标准问题，其次必须解决的一个重要问题是：作为司法者认定实体法律要件事实的标准，这种标准到底是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，还是司法者认定实体法律要件事实的实然结果。因为，有学者曾对诉讼证明进行应然和实然的区分，指出诉讼证明的应然要求即诉讼证明的目的为客观真实，而诉讼证明的实然结果即诉讼证明的标准为法律真实，目的为应然，标准为实然。⑵
明确诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求还是司法者认定实体法律要件事实的实然结果具有重要的理论意义，其理由在于，应然作为一种价值判断，并不会因为存在反例而丧失其正当性，因此，司法裁判中的个案不符合这种应然要求并不能否定这种应然性要求本身的正确性和正当性[8]。于是，在诉讼证明标准的问题上，不能从司法裁判中个案认识的实然结果对应然要求的背离而获得舍弃这种应然性要求的正当性依据。
（二）诉讼证明标准为对实体法律要件事实认识的应然要求
在1990年代之前，学者们一般将证明标准称为证明任务或证明要求，“诉讼中的证明任务，或称证明要求，是指诉讼中对案件事实的证明所要达到的程度或标准。……我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。”[9]
依照一般的术语界定，证明标准，“是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任。”[10]尽管有学者对证明标准和证明任务这两个概念进行区分，指出证明标准是具体的裁判尺度，而证明任务是抽象的诉讼理想，认为证明标准作为衡量证据是否确实充分的尺度，是证明任务是否完成、证明要求是否达到的参照物，但任务和要求并不等于标准本身，证明标准与证明任务、证明要求是不能混用的概念[11]。笔者认为，即使有区分证明标准与证明任务或证明要求的必要，但是有一点是应当承认的，即证明标准是证明任务或证明要求的具体外化，证明任务或证明要求是证明标准的设置导向，其追求的本质内涵是一致的。
可见，从词义和逻辑内涵来理解，诉讼证明标准应当是对司法者认识案件事实的一种应然的要求。
三、“法律真实”的观点及批判
（一）“法律真实”观点的由来考证
“法律真实”学说正式出台的重要标志是樊崇义教授在2000年第1期《
（二）证据与实体 法律 要件事实的关联性使客观真实成为可能
英国著名证据法学者斯蒂芬（stephen）指出，“有关联性是指两个事实之间的联系达到这样的程度，即按照事件的正常趋势，其中的一个，自身或与其他事实结合在一起，能证明另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在或者使另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在成为很有可能。”[25]与实体法律要件事实之间存在关联性的证据能够印证过去的实体法律要件事实发生与否。例如，作案的工具、所得的赃款赃物、犯罪嫌疑人的供认等证据能够环环相扣地印证犯罪嫌疑人曾经实施的犯罪行为；借贷的契据、资金的来龙去脉等证据能够环环相扣地印证当事人之间曾经发生的借贷法律关系。凡此等等。谚语“官凭印信、民凭契约”是证据能够印证实体法律要件事实的朴实表达。
笔者承认，由于特定 历史 时期证据手段的局限，判断或认定证据与实体法律要件事实之间的关联性有可能出现认识上的错误。例如，在亲子鉴定的案件中，古代是利用“滴血认亲”的证据方法加以认定，而由于 科学 技术的 发展 ， 现代 则采用更为科学的dna鉴定方法。当然，应当承认的是，这种证据与实体法律要件事实之间关联性认识上的错误应当是不占主流的。
因此，可以这样概括：诉讼证明的应然要求为实体法律要件事实的客观真实，诉讼证明的实然结果在绝大多数的情况下也可以做到实体法律要件事实的客观真实（在实体法律要件事实真伪不明和极少数证据手段错误的情况下除外）。
（三）实体法律要件事实真伪不明时的出路
只有在实体法律要件事实得到查明的情况下，才能对刑事被告人作出有罪判决或者对民事权利主张者的权利主张作出认定，然而并不是所有案件的实体法律要件事实真伪都能够得到查明，在实然结果上达到客观真实。在这种情况下，刑事诉讼的疑罪从无和民事诉讼的证明责任已经能够解决这种困境。
在审理已尽而实体法律要件事实的存在与否仍然不明之时，刑事诉讼要求从有利于保护被告人权益的角度出发对这样的疑罪作出从无的判决。至于真伪不明的实体法律要件事实在 哲学 本体论上是个什么状态已无法确定，同时亦非所问。长期以来，传统极端的客观真实理论在个案的认识上机械地套用了辨证唯物主义认识论关于人类整体认识的至上性和无限性一面，这就很理所当然地在理论上否认了真伪不明情况的发生。
民事诉讼领域中，证明责任分配理论也解决了实体法律要件事实在审理已尽而仍然真伪不明的困境。应当指出的是，按照证明责任分配的不利裁判与查明案件事实真相是相辅相成的，按照证明责任分配的不利裁判只能被理解为是查明案件事实真相的例外和补充。自主张当事人主义诉讼模式以来，有学者片面地强调了结果意义上的证明责任，“把法官调查证据的职权与证明责任对立起来，认为结果意义上的证明责任是证明责任的本质，法官不必依照职权调查收集证据，负有证明责任的当事人不能证明自己的主张就承当待证事实真伪不明的风险。证明责任制度的本质从裁判方法论意义完全演变成当事人的风险负担，证明责任成为漠视正义的理论工具。”[26]
（四）法律推定没有违背客观真实诉讼证明标准
在民事法律中，存在着一些法律推定的规定，比如《中华人民共和国民法通则》第23条规定，法院对公民下落不明满4年或意外事故下落不明满2年而根据利害关系人申请可作出的宣告公民死亡判决；又如，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条所规定的关于有相互继承关系的几个人在同一事件中死亡的时间先后顺序推定，等等。
如何看待这些法律推定的性质，这些法律推定是否违背客观真实诉讼证明标准？笔者认为答案是否定的，其理由在于：首先，这些法律推定是立法者处理一些特殊情况的特殊方法，其立法指导思想往往是遵循特事特办（ad hoc）的原则；其次，这些法律推定的规定是以事实发生的高度概率为其立法基础，某些情况下法律甚至允许这些法律推定为实际发生的事实所推翻；最后，应当正确地对待一般情况和特殊情况之间的关系问题，从哲学上讲，任何事物都有一般和特殊，过分地强调特殊而否定一般是不符合辩证法的，在司法审判中，查明实体法律要件事实的客观真实当为一般状态，而运用法律推定并不是常态。可见，法律推定并不构成对客观真实诉讼证明标准的背离。
五、刑事诉讼与民事诉讼证明标准的一元制
学术界关于诉讼证明标准的另一个重大分歧还在于：刑事诉讼和民事诉讼的证明标准是否相同，如果相同则为一元制，反之，如果不相同则为二元制。
现阶段，持二元制的观点在学术界几乎有“一边倒”的趋势。⑸其主要依据在于：首先，刑事案件与民事案件的纠纷性质不同，前者往往涉及人的生命、自由等等，而后者则通常只涉及财产问题，财产问题的重要性与人的生命、自由的重要性是不能等量齐观的。其次，市场 经济 讲求效率，民事纠纷往往要求快捷地解决，在这种要求下民事案件的证明标准应当低于刑事案件。
笔者不赞同这种二元制的观点。理由在于：第一，诉讼证明标准为对实体法律要件事实认识的应然要求，而非实然的结果。第二，刑事案件与民事案件的纠纷性质不同，以及民事纠纷解决的效率要求，这些方面不能得出民事诉讼中实体法律要件事实的认识从“应然”上有所差别。从应然上而言，无论是刑事案件还是民事案件，都要求司法者查明实体法律要件事实的真相，即追求实体法律要件事实的客观真实，这是对司法制度公正性要求的本质使然，“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正观是司法价值观中的第一要素，这是不容置疑的。”[27]而查明实体法律要件事实的真相无疑是实现司法制度公正性的重要前提之一。
当然，笔者承认，在进行实然处理的时候，刑事案件和民事案件可以有所差别。一般情况下，当事人对民事纠纷存在着处分权，实然上是否一定要查明实体法律要件事实的客观真实可以听凭当事人的意思自治，在实体法律要件事实真伪不明的情况下，司法者也可以在当事人自愿的基础上进行调解，但这种状况在刑事诉讼中一般是不被允许的。
总之，由于诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，因此刑事诉讼与民事诉讼的证明标准是一致的。在实然的处理上，民事案件可以与刑事案件有所区别，但这并不是由于作为实体法律要件事实认识应然要求的诉讼证明标准的问题本身所致，这一点是应当明确的。
否定法律真实并坚持客观真实理论，这并不是一个简单的概念之争的问题，而是关系到司法裁判应不应该认识实体法律要件事实的客观存在、能不能够认识实体法律要件事实的客观存在的一个大是大非的问题，着实紧要。如果笔者的上述论述在理论上和逻辑上尚能够成立，那么这实在是法律真实和二元制论者的千虑一失以及笔者的千虑一得的结果。
注释:
⑴这种分歧主要表现在两个方面：一方面表现为客观真实说与法律真实说之争；另一方面则表现为刑事诉讼与民事诉讼的证明标准是否一致，即一元制抑或二元制之争。
⑵何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，《法学研究》2001年第6期。准确地讲，在作者的语境中，诉讼证明标准是实体法律要件事实认识的实然结果，即实体法律要件事实的实然认识结果为法律真实。但遗憾的是，学术界似乎尚未对诉讼证明标准到底是对实体法律要件事实认识的应然要求还是实然结果进行深入的研究。
⑶在《民事证据法理念与实践》一书中，肖建华教授开篇即以“回归真实：民事诉讼法的真谛”为题，对当前民事司法实践中淡化发现真实的审判权缺位与失范进行了反思。（参见肖建华．民事证据法理念与实践[m]，北京：法律出版社，2005：1-5．）
⑷在我国封建时期，为了保证审判官对案件事实认定的准确性，最大限度地查明案件事实真相，形成了一系列的制度保障，如规定审判官违背据证定罪的责任、审判官违背直接审理原则的责任和审判官断狱“出”“入”的责任。（参见刘春梅．自由心证制度研究——以民事诉讼为中心[m]．厦门：厦门大学出版社，2005：93．）
⑸代表性的 文献 参见：前引[14]，毕玉谦书，第125-128页；齐树洁．民事司法改革研究[m]．厦门：厦门大学出版社，2000：223-230；江伟．民事诉讼法学原理[m]．北京：
