行政不作为是指行政主体负法定的作为义务，且在有履行之可能性的前提下，怠于行使职权的行为。在现代社会，随着经济全球化、电子政务的兴起，政府的角色定位应当由“管理型”向“服务型”转变，正如狄骥所言：“所有的行政行为都只有一个共同的目的，那就是公共服务”。[1]然而基于中国传统的官本位意识浓厚、程序法规范落后的现实，行政不作为的案例屡有发生。这是与公共行政的宗旨背道而驰的。行政救济作为一项行政机关自我反省机制，备受各国青睐。在台湾，行政救济称为“行政诉愿”，《行政诉愿法》是行政救济制度中的基准法，其历史发展源自于1931年国民政府制定颁布的诉愿法14条。其间历经多次的修改，在1999年公布新诉愿法。在大陆，行政救济被称为“行政复议”，1996年颁布的《行政复议法》是行政救济制度中的基准法。本文拟从以下几方面对该问题进行分析，以期两岸相互借鉴立法经验，促进法制发展。

　　（一）行政不作为的可诉愿性

　　行政不作为是否具有可诉愿性，在理论上经历了长时间的争论，法制实践上也是道路曲折。从台湾新、旧诉愿法有关行政不作为的可诉愿性来看，台湾均采用一种概括主义的立法方式。即未列举出行政不作为的具体形式。台湾旧诉愿法第2条第2款规定：“中央或者地方机关对于人民申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，致损害人民之权利或利益者，视同行政处分。”从而依据第1条之规定：“人民对于中央或者地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或者利益者，得依法提起诉愿、再诉愿”。也就是说，在旧有的行政法理论中，行政不作为被视为一种拟制的行政处分。www.11665.cOm“拟制之目的，在于使虚构者为真，而使其具有与真实相同之效果。”[2]之所以拟制，盖因为法学理论以及立法技术的不成熟所致。拟制的原因，在于在维护人民权益与不成熟的立法技术之间达成一种妥协。一方面，“拟制行政处分之存在，亦在于实现衡平正义。”[3]另一方面，是为了照顾相对落后的立法技术。从而把应该对人民的申请作处分，而超过法定期限而未作处分的，当作是“驳回”人民的申请，允许人民对它提起撤销之诉，而不能提起课予义务诉愿。这是一种比较狭隘的保护方式，并不能真正保护人民权益。1999年颁布的新诉愿法则在吸收旧法精华之基础上，在第2条对之进行了新定义：人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，认为损害其权利或利益者，亦得提起诉愿。对行政机关怠于行使职权的行为，人民可行使课予义务诉愿，从而让原处分机关于法定期间内积极行使职权，避免行政懈怠。诉愿法虽未明列行政不作为的具体形式，但基本上包括怠为处分、拒绝处分等形式。在这里，必须指出的是，拒绝处分行为是否属于行政不作为，理论界尚存在很多争议。[4]本文采用通说，将其视为行政不作为类型之一。

　　大陆的行政诉讼法先于行政复议法出现，但未规定“行政不作为”这一概念，盖因当时理论分歧较大，立法技术尚未成熟所致。立法者采用了列举主义与概括主义相结合的方式规定了行政不作为。在第11条第4、5、6款列举了行政不作为的几种典型形式，如拒绝履行和不予答复等。为避免挂一漏万，立法者还在第八款设置了一个兜底性条款，即对凡认为行政机关侵犯其人身权、财产权的具体行政行为，均可提起行政诉讼，以期弥补列举主义之不足。1996年颁布的行政复议，虽晚于行政诉讼法出现，但亦未采用“行政不作为”概念。它沿用了行政诉讼法的这一立法模式。《行政复议法》第6条第8、9、10款列举了行政不作为的几种形式，如未依法颁发许可证、未履行保护人身权利职责、未依法发放社会保险金等。并同时在第11款以一个兜底性条款：“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法利益的”，可提起行政复议，以期弥补列举主义之不足。1999年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中，首次以国家公权力的姿态将“行政不作为”规定为法律术语，其第27条规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告须负举证责任。”估计在未来的行政复议法修改中会吸收行政诉讼立法的经验。

　　（二）行政不作为诉愿的管辖

　　管辖权划分得是否合理，管辖机构的层级设置是否合乎经济原则，直接影响到人民能否方便、及时的获得救济，也可避免几个都有权复议的机关因职权的竞合而发生争议。而行政不作为在此与行政作为的管辖原则基本上雷同。

　　台湾行政诉愿管辖认定的标准以“何者为原处分机关或应为处分机关”为核心。先确定原处分机关或应为处分之机关后，再就层级、争讼时是否仍存在与机关之单复数，决定其管辖机关。[5]台湾在这方面的特色是“单一管辖”原则。此为当年的国民政府在设立行政诉愿制度时，吸收德日法制经验所确立。新诉愿法继承了这一传统。所谓“单一管辖”原则，即不管是哪一种诉愿的程序标的，是单一机关所作的处分或者多数机关所作的处分，都只能由一个机关来管辖的原则。这就否定了当事人的可选择性。在行政诉愿法第4条具体规定了行政救济管辖的分工，是“单一管辖”原则的规范体现。其余的管辖原则，如比照管辖原则、共同处分之管辖等，均建立在第4条之基础上，或者说，是第4条的变通形式。我们以县政府和县政府工作部门的诉愿管辖为例。根据台湾诉愿法第4条第2款规定：不服县（市）政府所属各级机关之行政处分者，向县（市）政府提起诉愿。同时根据第3款之规定：不服县（市）政府之行政处分者，向中央主管部、会、行、处、局、署提起诉愿。对其他的一般行政机关和职能行政机关，亦做出了相似的规定。这样做的好处就是，可以确保行政监督的权威性，促进行政救济的快捷性。“它的考虑因素，主要的是在于‘行政的监督’，并且以‘上级或者业务监督机关’来行使‘行政的监督’”。

　　大陆采用复合管辖模式，通常称之为“条条管辖”与“块块管辖”结合，即以做出具体行政行为的平级政府以及上级业务部门管辖相结合，由当事人自由选择。行政复议法第12条确立了这一原则，即：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。这一当事人选择主义似乎尊重了当事人的选择权，但在实际运作中，对职能政府主体的复议管辖大部分是“以条条为主，以块块为辅”。况且，基于当今的行政机关内部请示制度，下级机关的意见实际上体现着上级复议机关的意见。这显然不利于行政救济的深入进行。

　　（三）行政不作为的审议机构

　　台湾《行政诉愿法》第二章以专章的形式规定了行政救济的审议机构——审议委员会。这是一个法定的审议机构，拥有法定的职权。可见诉愿法比较尊重审议机构的独立性。从诉愿法第52条的规定来看，组成人员中专家人员、法律人士不低于1/2，这样可以有效地维护整个审议过程的合法性。同时，根据第54条之规定：“委员于审议中所持与决定不同之意见，经其请求者，应列入记录。”因为它能反映出诉愿审议中的不同意见，避免审议意见的单方形和片面性。从而强化了审议机构组织功能，有益于保障当事人的合法权益。行政不作为的诉愿案件中，诉愿人可以向审议机构提出自己的主张，原行政处分机关无权干涉审议机构行使职权。

　　大陆《行政复议法》中，没有设立专门的行政复议机构，但从第23条、第28条的规定来看，行政复议机关内负责法制工作的机构为审议机构。但是这些审议机构往往带有临时性。行政组织法并没有赋予其法定的地位。而且从行政复议法以及相关的实施细则来看，皆未规定审议机构的人员组成、职权范围等具体事项。在实际操作中，除级别较高的行政机关具备较为完善的人员及设备外，其他部门的复议机构尚不具备专业人员，也不具有法定的职权，在复议决定中也不具有最终的决定权。因为法制机构作为行政部门的下属机构，凡事听从上级的意见，独立性较差。

　　（四）行政不作为的审理程序

　　1、关于书面审理与言词辩论原则：“在台湾旧行政诉愿法上，仅在第19条规定：诉愿就书面审查决定之，必要时，得为言词辩论”。这是典型的书面审理条款。但这一规则相对比较简单。新修订的诉愿法则大大充实了审议程序，有关行政诉愿程序的条款达14条之多，行政救济程序已是相当的完善。新诉愿法继承了书面审理原则，在第63条第1款规定：“诉愿就书面审查决定之。”这是诉愿审理的基本原则。书面审理，可让审议机关较好的掌握争议焦点，从而控制整个程序的进程，并可避免行政机关与行政相对人之间的面对面对抗，促进行政效率，最终达到节约行政资源的目的。但是它的弊端在于审理的间接性。审议机关对案件的了解仅限于书面材料，不利于实体审查。鉴于此，第63条第3款规定，诉愿人或参加人请求陈述意见而有正当理由者，应予到达指定处所陈述意见之机会。第64条规定委员会主任亦可指定。第65条规定审议机关可依职权通知诉愿人等于指定日到指定处所言词辩论。从而确立了言词辩论原则。但这一规定的执行，依赖于诉愿管辖机关的自由裁量决定是否可以进行言词辩论，因而存在相应的不确定性，言辞辩论原则仍是书面审理的例外情况。关于行政不作为的审理，自应遵循书面审理原则主、言辞辩论原则为辅的“游戏”规则。

　　大陆行政复议法在行政救济程序上非常的简单、立法相对滞后，甚至给人造成立法有意回避程序之假象。行政复议法第28条是整个复议程序的唯一根据，其规定：“行政复议机构负责法制工作的机构应当对被申请人做出的具体行政行为进行审查，提出意见后，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定做出行政复议决定”。轻描淡写，字里行间之中却丝毫看不出复议审理的具体程序为何。可见大陆方面依然受传统的“重实体、轻程序”观念影响比较深，不注重对复议申请人的程序权利保障。但是，在书面审理原则这一点上，大陆似乎跟台湾如出一辙。行政复议法第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”从而确立了书面审理的原则。但是从这一条款来看，大陆并未采用辩论主义原则。也就是说，大陆继续秉承职权主义传统，更加注重行政效率，相对忽视了审理程序的多元化建设。

　

　2、原处分机关对诉愿的处理：行政救济是针对原处分机关而提出的。但这并不代表原处分机关就无所作为。如果原处分机关能及时意识到自身的错误，从而做出修正行为，即可节约大量的法律资源。这也是所谓行政机关的自我纠错监督。

　　台湾诉愿法规定诉愿第58条规定：“诉愿人应具诉愿书经由原处分机关而向诉愿管辖机关提起诉愿”。在这个转接的过程中，给了原处分机关一个提醒，也可以说是给了原处分机关一次改过自新的机会。第58条第2款规定：“原行政机关对于前项诉愿先行重新审查原处分是否合法妥当，其认诉愿为有理由者，得自行撤销或者变更原行政处分，并陈报诉愿管辖机关。”[6]原处分机关在接到诉愿书后，可在上级管辖机关做出处理以前，自行处作行政处分。就行政不作为来讲，在诉愿书到达原处分机关之后，原处分机关势必为了以后的答辩而对之进行相应的分析，若发现自身的不作为确实侵害了申请人的合法权利，即可依职权履行一定的行政给付义务。这样就可免使诉愿书到达复议机关。

　　大陆与台湾在这方面的规定不一致。行政复议法第3条第1款规定由复议机关受理复议申请。从整部行政复议法来看，均未涉及到复议申请书是否须经原处分机关而递交到复议机关。实践中两种情况都存在。行政复议法也未明确原处分机关在接受复议申请书之后，是否可以撤销原决定。就行政不作为而言，没有考虑到行政机关可以自行决定履行行政给付义务。这就说明大陆在行政机关自我纠错监督方面欠缺考虑。这是一个立法上的漏洞，在实践中浪费了很多资源。

　　（五）行政救济的决定

　　在行政部作为之诉愿中，行政相对人之所以申请行政救济，是为了通过行政监督的方式获取一个公正的审理，迫使行政机关履行义务，从而维护自身合法权益。中国历来受“重实体、轻程序”理念的影响较大，一个公正的复议决定对公民而言，意味着全部。无论复议过程之中，他受到了多么不公正的对待，只要结果是公正的，任何程序过程中的不公正他都可以忍受，这就是中国的法律文化。

　　台湾旧行政诉愿法规定，对行政不作为的诉愿决定，只能采取撤销决定方式。台湾继受德国、日本行政法制，在行政诉愿类型方面采“撤销诉愿中心主义”。盐野宏认为，撤销诉愿（讼）具有以下优点：恢复原状功能、合法性维持功能、合一确定功能、阻止功能、再度考虑功能、防止处分反复功能。[7]但是，基于行政不作为性质的特殊性，适用撤销决定是不恰当的。因为撤销并不代表许可之做成，并不能给当事人以有效救济。“撤销诉愿过度的承载着人民权利救济的功能，相对地，也使撤销诉讼的前提条件——必须存在一个行政处分——被过度的强调，也进而导致行政处分是否存在的判断，逐渐地偏离法释义学上的操作，而反对救济目的的达成与否加以考虑。”[8]新修订的行政诉愿法则改变了这样一种做法，对于行政不作为的诉愿，受理机关若认为诉愿申请人有道理，应当指定相当期间，命令应作为机关迅速的做出行政处分。即复议机关可采用课予义务决定的方式。这相对原有的撤销决定是一个大的进步。但是诉愿决定中是否可以采用情况决定制度？这方面的探讨比较缺乏。笔者认为，鉴于行政不作为的性质以及情况决定的功能，没有必要为行政不作为设立一个情况决定制度。二者根本不相匹配。

　　对大陆而言，在程序法还相当不完善、程序法的出台还遥不可及的背景下，我们只能寄希望于复议机关的公正结果。再回到行政不作为，行政救济的目的在于迫使行政机关积极履行职责。行政复议法第28条第2款规定：“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。”这也就是学理上所谓的课予义务决定。由于行政复议法规定申请人可以在复议时一并提起行政赔偿，若确认行政不作为违法，若该行为对相对人造成了人身和财产损失，可以责令其做出行政赔偿。行政复议法第29条规定：“行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当予以赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”另外，在很多情况下，行政机关不履行相应的职责时，是因为行政机关内部有一些内部“红头”文件。因此，不作为仅仅是一个表面危害，真正的“硕鼠”是隐藏在行政不作为背后的那些红头文件，如何清理这才是头等大事。行政复议法第7条赋予了相对人以审查某些规范性法律文件的申请权，例如乡镇人民政府的规定。同时在第26条规定，在权力允许的范围内，可以直接处理，如果超越了复议机关的职权范围，则应在七日内移交有关机关进行处理。从而实际上行使着部分类似于司法审查的功能。在这两个方面，大陆所赋予复议机关的职权较台湾宽泛。

　　（六）对行政救济不服的补救

　　行政救济与司法审查是处理违法行政行为的两把“尚方宝剑”，犹如鸟之双翼，缺一不可。而两者之关系，在理论界又有“剪不断，理还乱”的无休止争论。在台湾，在立法上非常注重二者的衔接。“致每当行政诉讼法修正时，必同时带动诉愿法之修正，反之亦然。”[9]两者常被相提并论，甚至行政救济制度沦为行政诉讼的“先行程序”性质，其独立地位遭到忽视。基于司法最终决定原则，对行政不作为的行政救济决定不服的，可向法院提起行政诉讼，这在海峡两岸所为认可。

　　台湾旧行政诉愿法规定，对行政不作为的司法审查必须经过再诉愿程序之后，方能进入行政诉讼领域。但“名为三个等级（诉愿、再诉愿及行政诉讼），实则十之七八的案件在诉愿之前，尚有复查、复核、异议或申诉等先行程序，所以‘四级四审’几为常态。”[10]新诉讼法废止再诉愿制度，同时严格限定诉愿的再审程序，实际上更有利于维护人们的合法权益，更加具有效率，因为人们接近最后解决方案越来越近。行政诉讼法第5条规定：人们因中央或者地方机关对于其依法申请之案件，于法令所定期间内应作为而不作为，认为其权利或法律上利益受损害者，经依诉愿程序后，得向高等行政法院提起请求该机关为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼。从而把行政不作为导入行政诉讼领域，由行政法院来行政司法审查权。

　　大陆在这方面也有类似规定。行政诉讼法第38条第2款规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”可以说，在这方面，大陆与台湾并无二致，都尊重司法的最终决定权。但是，大陆与台湾在管辖机构上有所区别，台湾是由专门的行政法院来行使司法审查权，而在大陆则是由普通法院中的行政庭来行使司法审查权。

　　（七）结语

　　通过以上对行政不作为的行政救济制度的比较。我们发现，台湾与大陆虽仅一水之隔，但由于所接受的法律传统不一致，在这一问题上呈现了较大的差异。再将这一结论放置于整个行政法领域，这实际上是海峡两岸行政法制差异的一个缩影。但是客观的讲，在这一问题上，台湾是走在大路的前面的。其无论是行政实体法，抑或行政救济法，体系都相对比较完善。但大陆也并非一无是处，在很多地方也有自己的特色。例如在行政复议决定方面，大陆的审查范围实际上要广于台湾。比较的意义在于找出差距，避免固步自封，并使双方能取长补短，促进法制发展。

　　「注释」

　　[1][法]莱昂·狄骥。公法的变迁——法律与国家 [m]，郑戈译，辽海出版社、春风文艺出版社，1999：137 [2]蔡志方。 行政救济与行政法学 [m].台北：三民书局，1993：184 [3]蔡志方。 行政救济与行政法学 [m].台北：三民书局，1993：184 [4]参阅：程明修。行政机关函复拒绝人民申请或举发案件之法律性质 [j]，月旦法学，2003，8 [5]翁岳生。行政法（下册） [m].北京：中国法制出版社，2002：1255 [6]蔡志方。诉愿法与诉愿程序解说。 [m].台北：正典出版文化有限公司，2001：85 [7][日]盐野宏。行政法 [m]，杨建顺译。北京：法律出版社，1999：317 [8]程明修。行政机关函复拒绝人民申请或举发案件之法律性质 [j]，月旦法学，2003，8：223 [9]蔡志方。 行政救济与行政法学 [m].台北：三民书局，1993：111 [10]吴庚。行政法之理论与实用（增订八版） [m]，北京：中国人民大学出版社，2005：381