论文摘要 本文通过具体案例，在海峡两岸不同的法律规定下，就大陆渔工赴台工作发生工伤赔偿纠纷时所碰到的如下问题进行探讨比较：（1）渔工与船东、劳务派出机构的法律关系应如何认定；（2）渔工与船员法律地位有何区别；（3）此类纠纷应当由何地法院管辖；（4）此类纠纷应当如何适用；（5）工伤死亡赔偿项目及标准有何不同等。
　　论文关键词 渔工 工伤赔偿纠纷 劳动法规

　　随着两岸经济关系日益密切，两岸企业间的渔业劳务合作也日益增多，渔工与船东之间的纠纷时有发生。为维护海峡两岸渔船船员、渔船船主正当权益，促进两岸渔船船员劳务合作，海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会还专门就两岸渔船船员劳务合作事宜，于2009年12月22日签署了《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》。协定就合作范围、合作方式、合同（契约）要件、权益保障、协调机制、联系主体、争议解决等内容进行详尽的约定，同时还对渔船船员（由于台湾地区对渔船船员和船员的概念有严格区别，为了有所区分，以下均称渔船船员为“渔工”）劳务合作具体的安排。尽管两岸当局对渔船船主和渔工之间的矛盾引起足够的重视，并就渔工劳务合作事宜签署了合作协议并作了制度安排，但是渔工的劳务纠纷还是时有发生。由于渔工大部分文化程度较低且法律意识淡薄，再加上海峡两岸关于劳动法规的规定不尽相同，一旦发生纠纷未能协商解决，渔工在维权时将困难重重。
　　笔者以代理的案件为例，具体就大陆渔工赴台从事捕捞作业发生工伤事故时存在的几个法律问题进行比较研究。
　　案情如下：2008年10月，汤某与厦门某船务公司签订了一份《聘用船员协议书》，约定由厦门某船务公司指派汤某到其指定渔船上工作，但未明确约定是哪家船公司或具体的船舶。www.11665.cOM此后厦门某船务公司指派汤某到台湾某渔业股份公司的渔船从事捕捞工作。2008年11月9日，渔船发生海难沉没，汤某下落不明。2009年4月，汤某的家属起诉到厦门海事法院，要求厦门某船务公司按《工伤保险条例》的规定向其支付3个月的工资、50%的一次性工亡补助金及供养亲属抚恤金。经法院主持调解后，汤某与厦门某船务公司达成和解协议，即厦门某船务公司向其支付15000美元抚恤金及200000元人民币人身意外险后，双方权利义务归于终结。2011年9月2日，高雄地方法院宣告汤某于2009年11月9日死亡。2012年4月，汤某家属再次以厦门某船务公司和台湾某渔业股份公司为被告，要求两家公司比照台湾地区“劳动基准法》的规定承担违约责任，连带向其支付死亡补偿费、丧葬费、抚养费、精神慰藉金等共749985元人民币。笔者接受台湾某渔业股份公司的委托参与诉讼。

　　一、渔工与劳务派出机构和船东的法律关系应分别如何认定

　　（一）大陆地区
　　在认定渔工与劳务派遣机构和船东的法律关系前，应当先对大陆的劳动法规中的相关概念做一个背景介绍。在大陆法律体系下以劳动为给付目标的合同包括：劳务合同、雇佣合同、劳动合同、劳务派遣合同、对外劳务合作合同等。
　　具体到本案中，根据协议书的内容分析：首先，汤某的工资是由劳务派出机构厦门某船务公司发放的；其次，厦门某船务公司并未向汤某收取服务费；再次，事实上作为船东某渔业股份公司也未与汤某签订任何合同。最后，该协议的约定也符合一般劳动关系的认定条件，如协议书存在厦门某船务公司直接对汤某进行管理、处罚的约定。因此，本案应当属于对外劳务企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的情形，即汤某与厦门某船务公司存在直接的劳动关系。而汤某与某渔业股份公司仅是存在用工关系而已。
　　（二）台湾地区
　　台湾地区现行规定中并没有像大陆一样对劳务关系进行细分，而只有雇用人与受雇人之间的关系，所有的雇佣关系均受“民法”与及“劳动基准法”等就业劳动法规的调整，船员还受“船员法”调整。值得一提的是，台湾地区“船员法”将渔工排除在船员之外，因此渔工的雇佣关系应当适用“民法”与及“劳动基准法”等就业劳动法规，而不能适用“船员法”。
　　具体到本案中，如果适用台湾地区的规定，则汤某可能被认定为与渔业股份公司存在雇佣关系。

　　二、渔工是否属于船员

　　船员这一范畴所指对象，在大陆，依据《海商法》第31条规定，船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。而渔工则是指在渔船上从事渔业作业的一切任职人员。而关于渔船上的渔工是否适用船员劳动法律，即渔工是否是船员，大陆与台湾地区规定不一。
　　在大陆地区，对普通船舶的管理是由交通部负责的，而对渔船的管理长期以来一直归口于渔政部门，从而出现渔船与普通船舶适用不同法律的情况。根据有关船舶、船员管理的法规、规章如《船舶登记条例》、《渔船登记规则》、《海船船员考试规则》等都将渔船排除在“船舶”的定义之外。渔政部门对渔船、渔工的管理多由自己制定规章进行管理。可见，在大陆的行政法规、规章上，渔船与船舶是两类不同的船，渔工与船员也是两类不同的劳动者。但大陆《海商法》第三条对船舶的定义却没有渔船排除在外：“本法所称船舶，是指海船和其他海上可移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。前款所称船舶，包括船舶属具。”只要渔船从事的是海上作业，不用于军事、政府公务，且吨位在20总吨以上，即是《海商法》意义上的船舶。因为，《海商法》是全国人大制定的法律，而《船舶登记条例》、《渔船登记规则》、《海船船员考试规则》等则是行政法规或部门规章，根据上位法优于下位法的原则，渔船上的渔工与其他船舶上的船员，在《海商法》上具有相同的法律地位，都适用船员劳动法律。在实践中，有关渔工的劳务合同纠纷也都视同船员劳务纠纷，由海事法院管辖。
　　在台湾地区，“船员法”第三条明确规定：“下列船舶之船员，除有关航行安全与海难处理外，不适用本法之规定：一、船舶法所称之小船。二、军事建制之舰艇。三、渔船。”可见，在台湾地区，渔船上的船员（即渔工）不是船员法规定的船员，关于渔工的劳务纠纷应当适用“民法”及“劳动基准法”等劳动就业法规。

　　三、本案应当由何地法院管辖

　　在大陆，劳动合同纠纷需经过劳动仲裁前置程序。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动者与用人单位发生劳动合同纠纷的，应当先向用人单位所在地或用工所在地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。经仲裁后，当事人如对仲裁裁决不服的才能向用人单位所在地或用工所在地人民法院提起诉讼，即劳动仲裁是审理劳动争议案件的仲裁前置程序，劳动纠纷当事人不能逾越仲裁直接提起诉讼。雇佣合同纠纷则可直接向地方法院提起民事诉讼。
　　但是关于船员劳务合同纠纷的管辖却有别于上述劳动合同或雇佣合同的规定。根据《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第八条的规定：“因船员劳务合同纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应当受理。”而且在最高人民法院《民事案件案由规定》中只有船员劳务合同纠纷的规定，没有船员劳动合同纠纷的规定。在司法实践中，海事法院对劳务合同、劳动合同、对外劳务合作合同等也没有进行细分，只要涉及船员劳务纠纷均以船员劳务合同纠纷为由受理。可见，在大陆现行法律体系中，只要涉及广义的船员劳务合同都统归海事法院管辖。因此，船员劳务合同纠纷无须经过仲裁前置程序，即可直接向专门法院——海事法院提起诉讼。
　　具体到本案中，由于渔工属于船员范畴，因此应当适用有关船员法律的规定。根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六条第五项的规定：“因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖；”因此，汤某有权向其所在地的海事法院即厦门海事法院提起诉讼。
　　台湾地区亦设有劳资争议调解与仲裁程序，但是没有管辖海商海事案件的专门法院——海事法院的设定。台湾地区的劳资关系分为权利事项之劳资争议和调整事项之劳资争议。权利事项之劳资争议，系指劳资双方当事人基于法令、团体协约、劳动契约之规定所为权利义务之争议，权利事项之劳资争议依“劳资争议处理办法”所定制调解程序处理，法院在处理前项劳资争议，必要时设劳工法庭。调整事项之劳资争议，系指劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议，依“劳资争议处理办法”所定制调解、仲裁程序处理。①渔工雇佣纠纷属于权利事项之劳资争议，当事人可以直接向市（县）政府提出调解，调解不成可向地方法院提起诉讼。根据台湾“民事诉讼法”第四条规定：“对于生徒、受雇人或其它寄寓人，因财产权涉讼者，得由寄寓地之法院管辖。”因此，一旦渔工劳务纠纷涉讼，则应向寄寓地法院提起诉讼。

　　四、本案应当适用大陆的规定还是台湾的规定

　　由于本案在大陆法院受理，因此应当适用大陆的冲突法规范。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”本案中，虽然汤某的用人单位是厦门某船务公司，工作地点却是在台湾。因为汤某的工作地明确，所以本案应当首先考虑选择适用劳动者工作地（台湾地区）的规定。当然，案件当事人还可以通过意思自治原则协商选择适用大陆法律。

　　五、大陆与台湾地区关于工伤死亡的赔偿项目及标准有何区别

　　大陆《工伤保险条例》第三十九条规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
　　供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；
　　一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。
　　台湾地区将工伤称之为“职业灾害”。依据台湾《劳动基准法》第59条第四项的规定，劳工遭遇职业伤害或罹患职业病而死亡时，雇主仅需给与其遗属五个月平均工资之丧葬费和四十个月平均工资之死亡补偿。
　　通过前面的比较我们可以发现，大陆的劳工工伤死亡的赔偿标准远高于台湾地区。
　　渔工赴台渔船从事捕捞作业，一旦发生工伤事故，如果未能与船东和劳务派出机构同过协商获得赔偿，应当及时向当地的有管辖权的海事法院提起诉讼。同时，渔工在选择适用大陆法律规定还是台湾规定时应当慎重，因为法律的适用关系到了赔偿的项目和标准。依据现行的规定，大陆的赔偿金额显然高于台湾地区。因此，向大陆有管辖权的海事法院提起诉讼，并适用大陆法律是渔工最明智的选择。