内容摘要】劳务派遣是一种新型的特殊的用工模式，在经济迅速发展，社会分工日益细化的今天，劳务派遣制度不仅可以降低企业的用人成本，还可以帮助劳动者增加就业机会，实现部分劳动者对弹性工作的要求。但是由于劳务派遣过程中实际用工单位和用人单位之间的分离，导致了劳务派遣中雇主责任的缺失，严重损害了劳动者的合法权利。本文试图分析中国现行雇主责任的缺陷，借鉴国外的雇主责任制度，以期构建一个完善的；劳务派遣雇主责任。
　　【关 键 词】劳务派遣 雇主责任 合法权利
　　
　　 一、国外雇主责任分配模式
　　 在国外雇主责任分配模式主要有以大陆法系为代表的“单一雇主模式”和以英美法系为代表的“联合雇主模式”两种。
　　 1.单一雇主模式。单一雇主模式以德国、法国等大陆法系国家为代表，是指以派遣单位为被派遣者的雇主，承担劳动法上的主要劳动保障义务等雇主责任，用工单位在一定条件下承担补充责任。[1]在德国，《劳务派遣法》规定被派遣劳动者是派遣单位的雇员，二者关系适用劳动法和社会法的规定。法国《劳动法典》也规定派遣单位对被派遣劳动者的工资，社会保险等承担雇主责任，对被派遣劳动者的医疗保健等方面的责任原则上也由派遣单位承担。正如上文所述，由于劳动者在用工单位参加劳动的时间比较短，经常更换工作场所，由派遣单位承担雇主责任，有利于保护被派遣劳动者的合法权益。但同时，又由于被派遣劳动者并不在派遣单位，而在用工单位参加劳动，因此，法律也规定了用工场所的安全与卫生保护义务。
　　 2.联合雇主模式。Www.11665.cOm以美国为代表的联合雇主模式是指派遣单位和用工单位作为联合雇主，共同承担劳动者相关劳动保护责任。[2]在联合雇主模式下，劳务派遣关系被认为和传统一般的劳动关系一样，国家并不制定专门规范来调整劳务派遣法律关系，法院则用传统的劳动法和社会法来调整，在美国，法院一般首先认定是否存在雇佣关系，然后依据两个以上的主体对劳动者行使控制权的实质内容，确定该劳动者属于哪一主体的雇员，如果行使劳动控制权的主体有两个，那么就属于劳务派遣，再根据派遣单位和用工单位的联系程度确认二者是作为单一主体还是联合主体对劳动者承担雇主责任，最后确定联合雇主是否对劳动保护有明确的约定，有约定则依约定承担责任，没有约定则承担连带责任。由此可见，在美国并不将劳务派遣看做是一种特殊的，非典型的劳动关系，并没有以契约关系为基础架构劳动力派遣制度，而是通过法院的判决来落实责任，从而来救济被派遣劳动者。
　　 二、中国法律制度的选择及缺陷
　　 正如上文所述，笔者认为，虽然联合雇主模式便于理解，并且当劳动者受到损害时可以向用工单位和派遣单位提出赔偿，但是该模式不利于厘清三方法律关系，用工单位和派遣单位之间的权责不明容易造成双方主体之间互相推诿。并且作为大陆法系国家的中国，法官不能自行解释法律，其断案的依据仅仅是法律，而如果采用联合雇主模式，那么法律对劳动派遣三方法律关系的规制将变得十分模糊，也不利于劳动者合法权益的保护。因此我国采用了大陆法系国家通常采用的单一雇主模式，我国劳动合同法第58条规定，派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。我国劳动合同法虽然建立起了单一雇主模式，但是在雇主权利、义务、责任配置依然不明晰，并且《劳动合同法》第92条却规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”可见我国在雇主承担责任的模式上却选择了联合雇主模式中的连带责任方式，这种混乱与不足导致了劳动者合法权益难以得到有效的保护。我国劳务派遣中雇主责任主要存在以下几个问题：
　　 首先，法律赋予了派遣单位雇主义务的同时，并未赋予其相应的雇主权利。作为雇主而言，其基本权利是与劳动者协商确定劳动报酬及其他劳动条件。然而我国《劳动合同法》第63条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”也即将劳动报酬的决定权转移给了用工单位，同时劳动合同法也没有规定如工作时间、劳动者招聘、考核、解聘等雇主的权利。派遣单位不能确定劳动报酬，劳动条件，也不能控制劳务派遣费。因此，《劳动合同法》在确定派遣单位作为劳动者雇主，承担劳动风险时，却剥夺了其分散劳动风险的权利，不仅违背了权责

相一致的基本法律理念，而且从根本上动摇了劳务派遣单位作为雇主承担雇主责任的基础[3]。
　　 其次，法律没有设置措施防范和约束企业滥用劳务派遣规避法律风险的行为。“单一雇主模式”中，企业为逃避法律规定的雇主责任，自行设立劳务派遣公司，将正式用工转为劳务派遣用工，因此大多数国家立法都采取一系列措施防止企业和约束企业的滥用行为。但是我国法律虽然在57条、66条分别规定了劳务派遣公司的注册资本要求和劳务派遣工作的适用范围，但这似乎仅仅是宣示性的作用，并不能有效的规制企业的各种滥用行为。一方面法律并未规定劳务派遣单位的设立许可制度、派遣业务的汇报制度等相关的行政控制监管制度，另一方面没有对66条所规定的“临时性、替代性、辅助性”作出具体的定义，用工单位对被派遣劳动者用工时间并不明确，用工单位可以通过不断变换劳动者的工作岗位来满足法律所规定的上述“三性”的要求。同时虽然规定了用工单位承担与工作场所有关的劳动保护义务，但是并未设立相应的法律后果和法律责任，这也导致了用工单位的补充责任得不到有效的实现。
　　 最后，用人单位和用工单位是否应当承担连带责任的问题。我国《民法通则》中并没有规定何为连带责任，在什么情况下承担连带责任，新颁布的《侵权行为法》也仅规定了几种需要承担连带责任的特殊侵权行为。在民法理论中，二人以上共同实施加害行为的应当承担连带责任。连带责任主要有以下特点：连带责任的主体是两个或两个以上；连带责任主要是一种财产责任；连带责任具有不可分性[4]。连带责任作为一种特殊的民事责任，其主要为保障当事人的合法权益，当一个责任人不能支付赔偿费用时可以向其他责任人请求履行。因此这对于责任人而言处于极其不利的地位，除了法律有特别规定外，一般不采用这种责任方式。连带责任分为一般连带责任和补充连带责任，一般连带责任是指责任人不分先后顺序，任何一个人都无条件对债务承担连带责任，补充连带责任是指只有当第一责任人不承担或不能承担责任的情况下，其他责任人才承担连带责任，且其清偿责任属于垫付。在劳务派遣领域中是否应当承担连带责任并没有太大的争议，但是应当承担何种连带责任不同学者有不同的观点。我国《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”由此可以理解为，在我国派遣单位和用工单位承担一般连带责任。但是在单一雇主模式下，派遣单位和用工单位的责任和义务已经完全分清，要求派遣单位和用工单位承担一般连带责任，一方面违背了侵权行为法为自己行为负责的原则，另一方面也可能导致派遣单位从自己的侵权行为中获益。因为派遣单位已经从用工单位处获得用于支付劳动者工资的派遣费用，但是当其未支付工资造成劳动者损失时却有用工单位为其承担连带责任，这无疑转嫁了派遣单位的风险，使得用工单位处于严重不利的地位。
　　 三、中国劳务派遣雇主责任制度之完善
　　 我国《劳动合同法》已经明确选择了“单一雇主模式”，明确规定了派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，但是正如上文所述，存在许多漏洞和缺陷。笔者试图完善该项模式，弥补疏漏之处。 先，建立严格的派遣单位规制措施。在法国，企业必须向有关主管单位递交申请书，并取得相关担保后才能从事派遣业务。在德国，德国《劳务派遣法》规定，派遣单位必须每半年向审批机关报告被派遣劳动者基本情况、派遣员工的次数等基本情况。因此，应当提高派遣单位行业准入制度，建立行政许可制度，设立监管机构对劳务派遣单位进行监管，设立定期报告制度，保证劳务派遣单位履行法定义务和责任。防止用工单位为逃避雇主责任擅自设立劳务派遣单位，为本企业提供劳务派遣，侵害劳动者的合法权益，保证派遣单位履行法定的责任和义务[5]。
　　 其次，明确《劳动合同法》第66条关于“临时性、辅助性、替代性”的规定，将劳务派遣用工模式确定在有限的范围之内。我国台湾地区《劳动派遣法》第十一条明确规定：“派遣劳工对同一要派人提供劳务之期间，不得超过一年，但经派遣雇主、要派人及派遣劳工协商同意后，派遣期间得延长一年。惟受要派人雇用之劳工依法不能履行劳务期间超过二年者，所使用之派遣劳工不在此限。派遣劳工于要派人提供劳务之期间，前后提供劳务期间间断未超过三十日者，视

为同一派遣。”由此可见，台湾地区将临时性要求明确界定在一年以内，有特殊情况的可以延长一年。因此我国劳动合同法也应当参照台湾立法，明确临时性概念，将劳务派遣的期限限制在一定期限内。同时台湾劳动派遣法也规定了“派遣事业单位不得使派遣劳工从事 飞行、航海、公共运输之驾驶员、采矿及其它危险性工作”，明确限制了劳务派遣用工模式的范围，有利于保护劳动者的合法权益，避免从事派遣劳动者安全与卫生受到损害。
　　 第三，法律明确责任分配时应当采用补充连带责任方式，法律没明确责任分配时采用一般连带责任方式。台湾《劳动派遣法》仅仅将连带责任限定在当派遣单位因歇业、清算或宣告破产，无法给付工资时可有用工单位承担连带责任，同时也规定了用工单位可以向派遣单位追偿。另外台湾劳动合同法第35条规定：“派遣雇主派遣劳工至适用劳工安全卫生法之要派人提供劳务，就安全卫生事项，该要派人视同该派遣劳工之雇主。要派人应与派遣雇主连带负劳动基准法职业灾害补偿责任。要派人就其所补偿部分，得向派遣雇主求偿。”我国也可以借鉴这种制度，改变现行劳动合同法中笼统的有派遣单位和用工单位承担连带责任的规定。当法律有明确责任分配时采用补充连带责任，没有明确责任分配时可以采用一般连带责任方式。但是当派遣单位破产、歇业等情况出现时，用工单位可以与派遣单位共同承担一般连带责任，以好的保护劳动者获得报酬的权利。
　　 最后，明确用工单位的责任。没有责任的义务，义务将不复存在。我国劳动合同法中虽然规定了用工单位与劳动场所有关的安全保护义务，以及用工范围和用工期限，但是并没有规定违反了上述规定应当承担的责任，明确责任可以保证用工单位履行法定的责任和义务。
　　参考文献：
　　[1][2]张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究[m].武汉大学出版社，2008:69，73.
　　[3][5]郑尚元.劳动合同法的制度和理念[m].中国政法大学出版社。
　　[4]王利明等.民法学[m].高等教育出版社。