在现代国际法中，条约是形成习惯国际法的一种重要载体。通过条约来形成习惯国际法主要有两种情况：一是若干条约规则成为习惯法，二是条约整体成为习惯法。前者主要通过三种方式来实现：（1）编纂现行习惯法规则，（2）明确正在形成的习惯法规则，（3）促进习惯法的逐渐发展，为此须具备条约的造法性、条约的普通性、通例、法律明信等条件。后者主要采用一揽子协议方式，除须具备上述条件之外，还应符合有大量的利益受该条约影响的缔约国和条约不可保留等条件。这四种方式在《海洋法公约》都得到了运用。
　　〔关键词〕国际条约；习惯国际法；海洋法公约
　　〔中图分类号〕 df9 〔文献标识码〕 a
　　
　　在现代国际法中，条约是习惯国际法得以产生的一种重要载体。1969年《维也纳条约法公约》（以下简称 《条约法公约》）第38条对此作了确认：“第34条至第37条之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有约束之公认国际法习惯规则。”这不仅是 今最重要的一个条约法公约对这一重要国际法现象的首次承认，而且也是国际社会这一现象首次以条约的形成加以确认。
　　那么，条约规定可以通过哪些方式成为习惯国际法呢？条约规则成为习惯国际法主要有两种情况：《条约法公约》都没有规定具体的方式。但是，已经有国际判例和国家实践涉及这个问题。对于第一种情况，在1969年北海大陆架案（以下简称北海案）中，国际法院指明了三种方式：（1）编篡（codi fies）现行习惯法规则；（2）明确（crystallizes）正在形成的习惯发规则；（3）促进（initiates）习惯法的逐渐发展。WwW.11665.cOM对于第二种情况，1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）采用了一揽子协议的方式，有学者就此指出：“通过采用‘一揽子交易理论’，（《海洋法公约》）创始了一种形成习惯法的新途径”。[1](406)本文拟以《海洋法公约》为主要考察对象，主要就条约规则成为习惯国际法的上述四种方式进行讨论，并就其所需条件作一扼要分析。
　　
　　一、编篡现行习惯法规则
　　习惯法是不成文的，在成立与否、成立时间和具体内容等方面都缺乏明确性，而且其形成过程往往需要一个漫长的过程，难以适应国际关系发展的需要，所以很早以来就有将习惯法编篡为条约的尝试。联合国大会将“提倡国际法的逐渐发展和编篡”作为其任务之一。1947年，大会又通过决议设立了国际法委员会，专门负责此项任务。
　　国际法委员会成立后就致力于外交关系法、领事关系法、条约法和海洋法等领域的法律的编篡和逐渐发展。“长期以来，这些领域的国际法一直以习惯规则为主，”而成文的一般性、法典性国际法公约则几近空白。”[2](26)委员会在这些领域都成功地进行了法典编篡，《海洋法公约》就是其中的一个典型。海洋法中许多古老的习惯法规则，是在长期的国际海洋实践中形成的。联合国成立后，先后召开了三次海洋法会议，对海洋法有关内容进行了大规模编篡和发展。第一次海洋法会议根据国际法委员会拟定的四个公约草案，制定了《领海与毗连区公约》、《公海公约》、《捕鱼与养护生物资源公约》和《大陆架公约》等四个公约，通称为《日内瓦海洋法公约》。“这四个公约所规定的规则，大部分是传统的海洋法习惯规则。”[3](67)在第三次海洋法会议上又制定了《海洋法公约》，它的很多条文照搬了日内瓦四公约中的有关条款，是国际社会编篡和统一海洋法的一次成功尝试，被认为是迄今为止最全面完整的海洋法法典。公约对许多现有习惯法规则进行了编篡，例如无害通过制度。“这个惯例形成于17世纪，即海洋自由和领海制度获得普通承认的时期”，[4](23)并一直沿用至今，成为一项习惯法规则，1958年《领海与毗连区公约》和1982年《海洋法公约》都对其先后都作了编篡，使之成为公约中的重要内容。此外，公约第2条规定的沿海国对领海的领土主权和第87条规定的公海自由等都是对现有习惯法进行编篡的典型例子。
　　条约在编篡现行习惯法规则时，往往会对其作一定程度的修改，以适应新的情势，因此“公约规定和习惯法规则很少有完全一致的情形”。[5](151-153)例如，传统上深海洋底的采矿活动由公海自由原则调整，但是《海洋法公约》第134条第2款规定这种活动应受到公约第11部分规定的国际海底区域采矿制度的支配。公海捕鱼自由是一项久已确立的习惯法，但是公约第64条要求“沿海国和……其他

家应……进行合作，以期确保在专属经济区以内和以外的整个区域内的这种鱼种的养护和促进最适度利用这种鱼种的目标。”很明显，《海洋法公约》在编篡这些现行习惯法规则时又对其作了修改，主要是为了适应国际海底区域和专属经济区这两个新海域的出现所产生的新情势。
　　通过对现行习惯法规则的编篡，出现了习惯法的条约化和条约的习惯法化的习惯法和条约相互作用的现象。一方面是习惯法的条约化。通过编篡可以使习惯法规则成文化，克服其含糊不清的弊端，使其清晰、明确、具体和准确。另一方面是条约的习惯法化。编篡性条约不仅本身反映了习惯法规则，而且在其基础之上也更容易形成新的习惯法规则，因为“一个条约，特别是多边条约，所订定的一个规则，可能由于很多第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为习惯国际法规则。”[6](400-401)而且“为了形成习惯法，各国只需在实践中援引、适用条约规则并伴有法律确信就够了”，“按照条约规则的旨趣更容易形成国家实践，从而导致习惯法规则的产生”。[7](144)这种在条约规则的基础上更易形成新的习惯法规则的情形当然也适用于编篡性条约。
　　
　　
　　二、明确正在形成的习惯法规则
　　这一方面是指“在条约制定之前，就已经存在一定程度的统一的国家实践，只是法律规则尚不完善，各国在实践中并没有明确的法律确信。而多边条约的起草工作和缔结过程为规则的最终成型和各国表明各自的心理确念提供了绝好的机会，条约的签署达到一定数量标志着一项习惯法的形成。此后国家将在实践中有这样一种确念即他们所遵从的是一种习惯规则，而进一步的国家实践会将之强化”。[8](59)某些习惯法规则可能在条约订立时就已经模糊存在，条约缔结过程尤其是条约的生效会产生广泛一致的国家实践和法律确信，从而将这些形成中的习惯法规则明确或“凝结”下来。
　　在北海案中，国际法院阐述了这一方式。法院认为：“一旦某一原则在国际会议上被普遍接受，那么习惯法规则甚至可能在公约签署前就产生”。“一项来源于公约的规则可能成为国际法总体的一部分，并且已经被这种法律确信所接受，因此对那些从未成为公约当事方的国家也有拘束力”。法院还进一步指出这是使“新的习惯法规则有可能形成的”“公认的方法之一”。法院还强调，“如果法院得出结论认为公约草案中的条款对国际社会的成员都有拘束力，那么它不会忽视这些条款，因为该条体现或明确了一项既有的或正在出现的习惯法规则。”很明显，在法院看来，在条约中明确规定正在形成的习惯法规则是产生习惯法的一种重要的方法。
　　在海洋法、外空法和环境法等领域，有些原则、规则和制度，在短期内就被许多国家相继采取类似行动而获得普遍的承认，反映了正在形成的习惯法规则，一些国际条约即时地将它们纳入其中，从而使这些规则得以明确和固定。例如，在《海洋法公约》中，过境通行制被认为是对正在形成的习惯法的明确和固定。过境通行制是一种不同于领海的无害通过制度，又不同于公海的自由航行制度的特殊的通行制度。公约对过境通行制的规定并不是对现有习惯法的便攒，因为该制度是第三次海洋法会议上海洋大国与广大发展中国家斗争妥协的产物，在《海洋法公约》中，群岛海道通过权、专属经济区的确立和国际海底区域作为人类共同继承财产的法律地位等都属于这一情况。
促进习惯法的逐渐发展
　　在编篡习惯法的同时，条约往往也会促进习惯法的逐渐发展。国际法院在北海案中也就此做了讨论。在该案中，法院遇到这样问题：德国已经签署但是没有批准1958年《大陆架条约》，那么他是否应受该公约第六条的约束，以使该条约规定的等距离原则用作划定德国、丹麦和荷兰之间大陆架界限的基本准则？对此，法院认为在德国没有批准该公约的情况下，在契约上它就不受该公约的约束。但是，法院也指出，条约法律程式的缺乏并不必然导致一个国家不受禁止反言的约束，该国以往的言行以导致其它国家产生对其不利的信赖。
　　法院认为，虽然德国以往的行为并不能作为其接受等距离原则的确凿证据，因此法院拒绝承认德国由于禁止反言学说而受第6条拘束的观点，但是德国仍然可能要受到普遍国际法或习惯国际法的拘束。缔约方可以对条约中某些条款作出单方面保留，削弱了这些条款反映了被编篡的现有的习惯法规则或被明

确的正在形成的习惯法规则的证据。法院解释说，习惯国际法必须对国际社会的所有成员都具有相同的法律拘束力。国家若能对第6条提出保留就说明该条款规定的等距离方法不能被认为是正在形成的习惯法。
　　虽然法院拒绝赋予第6条以上正在形成的习惯法的地位，但是它还是承认了促进习惯法逐渐发展这一形成习惯法规则的方法。法院指出，虽然公约中的可保留条款通常不能被作为先前存在或正在出现飞法律规则的说明，但是这些条款可以通过明确的法律程序而最终成为习惯法整体的一部分。这种转化可以通过公认的形成习惯法规则的方法而发生，包括该规则本身的造法性质，国家对公约广泛的和各形式习惯法规则的方法而发生，包括该规则本身的造法性质，国家对公约广泛的和各种形成的参与，以及后来一致的国际惯例的产生等。著名国际法学者乔纳森·查内将此过程称为促进新法律逐渐发展的方法。[9](971)
　　不难看出，法院所列举的上述将可保留条款“转化”为习惯法的“公认的方法”实际上就是条约规则成为一般习惯法的条件，对次法院又作了专门阐述。针对本案中1958年《大陆架公约》第6条即等距离规则是否已经成为一般习惯法规则这一争议，国际法院指出条约规则成为习惯法应具备如下条件：第一，该规则须无论如何潜在地具有基本上创立规则的性质，从而可以被认为构成一个一般法律则的基础。第二，该条约以得到广泛的和有代表性的参加的事实可能被认为已足以发展出一般法律规则的基础。第二、该条约已得到广泛的和有代表性的参加的事实可能被认为已足以发展出一般习惯法规则，但以这种参加包括利益受到特别影响的那些国家为条件。第三，就时间因素来说，虽然只是经过了一个短时间这一点本身并非必然妨碍在原来纯粹是条约是条约规则的基础上形成一个新的习惯法规则，然而不可缺少的要求是：在该期间内，国家的实践，包括利益受到特别影响的那些国家的实践，须按照该规则的旨趣，并且既广泛而又实质上一致，不仅如此，国家实践也须显示出是在一般承认为关涉一个法律规则或法律义务的情况下发生的。
　　简言之，国际法院在此列举了条约规则成为一般习惯法的四个条件：条约的造法性、条约的普遍性（包括利益受到特别影响的国家的参加）、通例和法律确信。由于通过条约规则形成一般习惯法只是形成一般习惯法的途径之一，所以它仍须具备通例和法律确信这两个一般条件。但是从条约规则成为习惯国际法的过程来看，似乎更强调法律确信而不是通例，“因为它的根本立足点是国家的宣言（statement）或陈述而不是行为上”，所以“‘现代习惯’可以发展得很快，因为它可以从多边条约和各种宣言，比如联合国大会1970年的《国际法原则宣言》等中演绎”。[10](319)因此与通例的作用和重要性的传统国际习惯相比，这种“现代习惯”更能适应现代国际社会和国际法发展的需要。而条约的造法性和条约的普遍性则是国际法院国际条约规则成为一般习惯法的特殊性而施加的两个特殊性条件。在具备这些条件后，条约中的可保留条款就可以成为习惯法规则，从而促进习惯法的发展。从国际法院的表述来看，通过上述“编篡”和“明确”这两种方法来形成习惯法也须具备这些条件。
　　法院在这里只讨论了可保留条款促进习惯法逐渐发展的情形，那么不可保留条款有没有相同的作用呢？在某些情况下，要将不可保留条款归入上述习惯法规则的形成方法是困难的。一个明显的例子是《海洋法公约》第11部分，这一部分规定了国际海底采矿制度。公约第309条规定：“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得作出保留或例外”。在此情形下，由于不能对第11部分提出保留，根据上述对促使习惯法逐渐发展这一方法的界定，似乎就可以把这一部分排除在这一方法之外。而且由于美国等西方国家的强烈反对，就使这一部分既不是对正在形成的习惯法的确认，也不构成现有习惯法的编篡。
　　但是，笔者认为，促进习惯法逐渐发展不仅可以适用于可保留条款，而且也是可以适应于不可保留条款的，这是因为与可保留条款相比，不可保留条款更接近于法律确信，它当然也是可以通过国际法院所说的“明确的法律程序”或具备上述各项条件而成为习惯法的，所以，如果可保留条款可以促进习惯法逐渐发展的话，那么从逻辑上讲像第11部分这样的不可保留条款也完全可以做到这一点。后来，国际社会对第11部分作了修正，达成了1994年《关于执

行〈联合国海洋法公约〉第11部分的协定》（以下简称1994年《第11部分协定》），该协定终获美国等原先反对的国家的签署并得以高票通过，这似乎可以被视为是通过“明确的法律程序”使该协定成为习惯法从而促进习惯法的逐渐发展的一个典型例子。
　　四、达成一揽子协议
　　与上述三种使条约中的部分规则成为习惯国际法的方式不同，达成一揽子协议是使条约整体上成为习惯国际法的一种方式，如上所述，这是一种新的创设习惯国际法的方式，首先在《海洋法公约》中得到运用。那么通过一揽子协议是如何使条约整体成为习惯国际法的呢？《海洋法公约》是否整体上已经习惯国际法了呢？
　　有学者指出：某一多边条约从整体上（general izable）而不是条约中的某些特殊部分（particnlars）成为习惯国际法须满足三个条件：一是条约的普遍性，二是必须有大量的利益受该条约重大影响的缔约国；三是缔约国不得对该条约中的条款提出保留。[1](71-72)按照这一观点，一揽子协议由于本身具有不可保留性，所以在具备另外两个条件时也可以成为习惯法。
　　但是笔者认为，通过一揽子协议来形成习惯国际法同上述三种方式一样，并未改变条约规则成为习惯国际法的一般原理，因而条约的造法性、条约的普遍性、国家实践和法律确信这四个条件仍须具备。不过通过一揽子协议来形成习惯国际法有其特殊性，这一特殊性就是采用这一方式能使条约整体上成为习惯国际法，这就需要另外两个特殊的条件：条约的不可保留性和有大量的利益受该条约重大影响的国家签署了该条约。条约的不可保留性是一揽子协议的应有之义，是条约整体上成为习惯国际法的基础；而“利益受该条约重大影响的缔约国”应与上文国际法院所指的“利益受到特别影响的国家”同义，是指其利益比其他国家更直接地而且通常是更重大地受到该条约影响的国家已经签署了该条约，这些国家既可能是大国或强国，也可能是弱小国家。[12](70)有学者指出：“在评判某一习惯法规则是否已经形成时，那些利益受到该规则内容特别影响的国家的实践可能要受到特别的重视。例如，在海洋法规则形成过程中，主要的海洋大国的实践会比内陆国（如奥地利）的实践具有更加重要的意义。这不是说某些国家必须要比另一些国家更加‘重要’或强大，而是说某些国家的利益将会比另一些国家更直接地受到这些规则的影响，因而这些国家的实践的意义更重大。”[13](30)因此，通过一揽子协议形成习惯国际法的过程中，这些利益受该条约重大影响的国家是否签署该条约和签署国家数量的多少，是衡量广泛和一致的国家实践以及法律确信是否形成进而确定习惯国际法是否产生的一个重要标准。洋法公约》似乎已经具备整体成为习惯法规则的条件。首先，该公约是经过十余年艰苦谈判才提交各国签署的，并且是被作为一个完整的和不可分的法律文件而精心制定的，根据公约第309条的规定，它就是一个由相互紧密联系的各项妥协决定而形成的不可保留的一揽子协议；其次，《海洋法公约》是造法性条约，具有为国际社会创设一般国际法规则的性质：再次，公约具有普遍性。目前已经有157个国家签署、160个国家批准了该公约，该公约已经成为目前国际社会最具普遍性的国际条约之一。第四，在签署和批准公约的国家中涵盖了大量的利益受该公约影响的国家，包括绝大多数的沿海国家和主要的海洋大国。虽然美国迄今为止尚未批准《海洋法公约》，但是早在1983年3月10日，当时里根政府就宣布，美国将接受除第11部分之外的《海洋法公约》为“国际法惯法”。而1994年《第11部分协定》，如上所述，已经被美国等原先反对的国家的签署并得以高票通过，可以说美国批准该公约的障碍已经被排除。美国参议院外交关系委员会在2007年10月31日以17票赞成、4票反对的表决结果，同意批准该公约，这似乎预示着公约被美国批准已为时不远了。上述情况表明，美国事实上已经成为其利益受《海洋法公约》重大影响的国家。最后，从公约的普遍性和其利益受公约重大影响的国家的数量来看，公约似乎也已经具备成为习惯国际法的国家实践和法律确信这两个条件。总之，公约已经符合条约整体成为习惯国际法的各项条件，公约本身在极大程度上反映了习惯国际法。
　　《海洋法公约》这样的一揽子协议在整体上成为习惯国际法后，这个习惯法中的规则是不是和公约一样也是一个单一的整体？它规定的权利是不是仍然和公约一样不

许被选择性地主张或利用呢？答案应当是肯定的。在序言中，《海洋法公约》就开宗明义地指出：“各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来加以考虑”。在《海洋法公约》基础上产生的习惯法，由于这一原因，也应当是作为一个整体来加以考虑的。“公约不是凭个人喜好而可以自由挑选的篮子里的水果”，[4](877)“各国必须要么全部接受《公约》，要么一点也不接受。《公约》的各项规定是不可分割的，不得要求依照《公约》享有权利，而不承担《公约》的各项义务。否则，就会破坏制定《公约》的让步和交换的对称”。因此，在作为一揽子协议的公约成为习惯法后，如果允许非法缔约国有选择地享有或主张权利，就会违反将公约作为一揽子协议的初衷，破坏制定公约时各国“有予有取”地平衡关系，并可能使有关国家的权益受到损害。而且，也可能会对非缔约国自己造成损害，因为其他国家可以非缔约国逃避义务为由而拒绝对其适用这些权利。
　　五、结语
　　通过上述四种途径，条约规则可以成为习惯法。具体而言，通过编纂现行习惯法规则、明确正在形成的习惯法规则和促进习惯法的逐步发展这三种方式，条约中的部分规则可以成为习惯国际法，为此须具备条约的造法性、条约的普遍法、国家实践和法律确信等条件。而条约整体成为习惯国际法，除须具备上述四个条件之外，还应符合有大量的利益受该条约影响的缔约国和条约不可保留等条件，因此主要采用一揽子协议的方式。
　　在实践中，这四种方法途径可能出现重合而变得难以区分。除了条约的编纂本身就包含了促进习惯法的逐步发展和达成一揽子协议就可能涵盖另外三种方法之外，编纂现存习惯法和明确正在形成的习惯法有时也很难截然分开，促进习惯法逐步发展和在一揽子协议基础上形成习惯法也可能出现重合，如1994年《第11部分协定》既可以被看成是通过促进习惯法逐步发展从而取得习惯法的地位，也可以被视为根据一揽子协议而成为习惯法。
　　这四种途径在《海洋法公约》都得到了运用，而且《海洋法公约》具备了条约整体成为习惯国际法的各项条件，因此它在极大程度上反映了习惯国际法，这导致就海洋法而言，条约法和习惯法之间的界限已经变得模糊不清，《海洋法公约》建立的海洋法基本制度不仅对公约当事国，而且可能对非当事国也有拘束力。
　　
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　　（责任编辑：魏增产）
　　
　　how treaty rules become customary international

law:
　　unclos 1982 as an example
　　wｕ ka
　　（institute of international law wuhan university， wuhan430072，china）
　　abstract: in modern international law, treaties are an important carrier to create customary international law. there are two situations to form customary international law by way of a treaty: one is certain treaty rules’ becoming customary law, the other is a treaty as a whole becoming customary law. the former has three forms: (1) codifies existing customary rules; (2) crystallizes emergent customary rules; (3) initiates the progressive development of customary rules. to create customary law by these ways, the requirements of a treaty’s law-creating quality and universality, general practice and opinion juris must be satisfied. in addition to the above four requirements, the latter must meet two conditions， that is， there are a great number of contracting states whose interests have greatly influenced by the treaty and the treaty cannot be reserved, thereby adopting the form of a package agreement. all above four forms have been applied in uncols 1982.
　　key words: international treaty; customary international law; uncols