看，客观主义与主观主义的主要区别，表现为立法者是重点关注行为和危害结果，还是重点关注行为人的人身危险性；在犯罪的成立要件上，是将主观要素尽可能排除在外还是不排除在外；在构成要件的表述上，对犯罪客观要件的构建与描述是详尽还是简略。几个刑法修正案对刑法的修订，既有客观主义的一面，又有主观主义的色彩，但从立法倾向来看，立法者对客观主义立场更为倚重和青睐。未来的刑法立法将采取一种向客观主义偏重，同时又适度兼顾主观主义倾向的折中主义立场，要实现和确立这种立场既要恪守相对的罪刑法定原则，又要尽力实现主观因素的客观化。
　　[关键词]刑法修正；客观主义立场；主观主义立场；刑法立法
　　[中图分类号]d924　[文献标识码]a　[文章编号]1004－518x(2012)06－0140－06
　　熊永明(1969－)，男，南昌大学立法研究中心研究员，教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向为刑法学；(江西南昌　330031)
　　卢中石(1955－)，男，南昌市西湖区人民法院副院长，主要研究方向为刑事审判。(江西南昌　330009)
　　本文系江西省高校人文社会科学重点研究基地招标项目“刑事立法修正问题研究”、教育部人文社会科学研究规划基金项目(项目编号：12yja820086)、江西省社会科学研究“十二五”规划项目(项目编号：11fx20)阶段性成果。
　　按照学界通常的划分，刑法学派可以分为旧派(又称古典学派、客观主义或行为主义)与新派(又称实证学派、行为人主义或主观主义)，两者不仅在理论上分野明显，在刑法立法取向上也存在差异，具体体现在：第一，在构建与表述具体罪名的构成犯罪各要件的过程中，立法者关注的重点与核心是行为和危害结果还是行为人的人身危险性。WWw.11665.COm客观主义关注犯罪人的行为及其危害，认为只有在已经造成具体损害后果时才宜刑罚处罚，在刑法总则上一般明确规定罪刑法定原则；而主观主义关注犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性，因而对预备行为和危险行为往往进行处罚。第二，在犯罪的成立要件上，客观主义一般将主观要素尽可能排除在构成要件之外；而主观主义会尽可能将主观要素纳入构成要件，注重“目的”或“明知”要件在犯罪构成中的作用。第三，在构成要件的表述上，客观主义重视犯罪客观要件的构建与描述，在构建具体罪名的构成要件时，立法者注重对行为及其危害结果、行为对象、行为方式、行为时间、行为地点、行为环境等外在表现，主张极力将行为的样态进行细化，并尽可能采取记述的要素，减少甚至取消规范的要素；而主观主义力主构成要件表述的简约化，主张仅仅设立抽象性的或者概括性的规定。第四，在刑罚的配置上，客观主义力倡罪刑均衡，主张对于人类的各种犯罪行为尽量采取相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。在这一点上，主观主义则做得不太明确。
　　1997年刑法修订以来，我国先后颁布通过了几个刑法修正案，那么目前修订的刑法立法究竟采取何种立场，是主观主义的立场还是客观主义的立场?随着司法实践的发展，将来我国还会不停地修订立法，继续颁布新的刑法修正案，不同的立场将决定不同的刑法立法，我们不禁要追问：未来的刑法立法修订又应该采取何种立场呢?本文将沿用主观主义与客观主义的一般说法，来分析我国几个刑法修正案所采取的立场(为了论述的简便，以下不再使用完整规范的表述，而采取修正案(一)、修正案(二)……等简单表述，希望既能有助于人们对修正的立法增进理解，又能为将来我国刑法立法的再修订建言。
　　一、主、客观主义在刑法修订上的具体体现
　　综观几个刑法修正案对刑法的修订，其既有客观主义的一面，又不乏主观主义的色彩。
　　(一)客观主义在刑法修正案中的体现
　　立法者在几个刑法修正案中采用了各种方式来表达立法的客观主义倾向：
　　第一，注重危害结果在定罪量刑中的地位。从目前所有的刑法修正案条款来看，至少有20余处使用了“重大损失”、“特别重大损失”、“后果严重”和“后果特别严重”等表达犯罪危害结果的字样。为了更好地彰显立法客观主义的倾向，立法者还特别对个别条文删去犯罪的主观目的，这主要是指修正案(六)第10条的规定，按照该罪的构成要件，行为人无需以非法占有为目的，只要诈骗了银行或金融机构的贷款就可构成犯罪。司法人员只需从危害结果来考察即可判断是否入罪，在客观上具有严密刑事法网的功能，表明立法者的客观主

立场。
　　第二，注重数额或者数量在定罪量刑中的地位。从目前所有的刑法修正案条款来看，至少有近20余处使用了“数量较大”、“数额较大”等表达犯罪数额或数量的字样，约占刑法修正案条文的1／4。这些数额犯一般采取概括规定的方式，立法者只采取“数额较大”、“数额巨大”的笼统表述方式来进行抽象规定，具体数额则有赖于司法实践进行把握和认定。与世界大多数国家相比，我国刑法立法在对犯罪进行界定时，不仅注重定性分析，也将定量分析引入刑法。这种“定性+定量”分析的立法规定在刑法修正案中得到进一步保持，大量增补的经济犯罪，不仅要求行为违反了相关的经济法规和刑法法规，同时也要求达到一定的数额或数量，这无疑是刑法客观主义精神的具体体现。
　　第三，注重犯罪客观要件的“叙明”表述。无论是新增加的条款还是修补的条款，立法者对绝大多数犯罪的构成要件采用了叙明罪状的立法方法，明确、具体地描述了犯罪构成的特征，尤其是对那些内涵和外延不易确定、形态复杂多样的犯罪尽可能作出比较详细、具体、严密的规定，以便司法人员能够准确地适用法律。如修正案(八)第36条对强迫交易罪增补的客观要件，以及第33条对盗窃罪客观方面的描述，第34条对敲诈勒索罪客观方面的描述，等等。
　　第四，注重刑罚幅度的细化和精确。虽然几个修正案主要是从处罚范围来解决入罪问题，但也在个别地方对法定刑有欠合理之处进行了梳理，对危害性更大的则提高法定刑，对危害性较小的则降低法定刑。如为了保持与贪污受贿罪处罚调控之间的协调性，保证打击腐败犯罪的法网严密性，修正案(七)第14条对巨额财产来源不明罪增补规定“处5年以上10年以下有期徒刑，财产的差额部分予以追缴”的规定，从而将巨额财产来源不明罪的最高刑期从5年提高到10年；相反，修正案(七)第6条又对绑架罪增补“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的减轻规定，使得绑架罪由原来的最低刑10年降格为5年。这种注意全面贯彻宽严相济刑事政策、注重对犯罪予以合理从宽处遇的立法，也是立法采取客观主义的表现之一。 义在刑法修正案中的体现
　　与此同时，立法者也采取了一些措施来表达自己对主观主义立场的认可：
　　第一，处罚的早期化或前期化。所谓“处罚的早期化”是指处罚不仅仅已经造成危害结果的行为，而且，为了提前对法益进行保护，也处罚没有造成危害结果的行为。犯罪前置化在世界各国已经成为一种立法思潮，如德国1998年1月26日颁布的《第六次刑法改革法》对刑法分则的条文进行了大量修改，对很多未遂犯、预备犯和危险犯作出了规定。为此，日本刑法学者井田良教授感叹，刑法已经进入了“后结果无价值论的时代”。我国刑法修订对这种立法思潮作出了积极回应，如修正案(七)第11条将刑法第371条第1款修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处……”较之原有法条，在结果犯的基础上增补了危险犯的规定，使得本罪不仅要处罚结果犯，而且还可以处罚危险犯。
　　第二，刑法用语多采取规范的构成要件表述。客观主义倾向于采取记述的构成要件表述，而主观主义则多使用规范的构成要件表述。从修正案(七)的许多用语来看，不少条文的表述需要根据个人的主观评价才能被理解。如第13条中规定的“与该国家工作人员关系密切的人”和“近亲属”并不明确，“近亲属”是仅指夫妻父母子女同胞兄弟姐妹，还是也可以包括这之外的祖父母、孙子女等辈也不明确。类似规范的构成要件表述在刑法修正案中还有不少，这均有赖于司法人员正确解读其内涵。
　　第三，刑法用语表述的模糊化。这种模糊表述在修正的立法中较为常见。从整个修正案的规定来看，大约有50多处使用了“情节严重”、“情节恶劣”以及“情节特别严重”的表述。如修正案(八)第37条“组织他人出卖人体器官罪”中的“情节严重”，第22条“危险驾驶罪”中的“情节恶劣”等用语都显得相对概括。这有助于维护刑事立法的相对稳定性，确保刑法法网的疏而不漏。
　　第四，在立法中继续明确规定主观目的。这种条款不是很多，而且从现有的条款来看都是直接来自1997年刑法典中的规定，如修正案(六)第18条将刑法第303条一分为二，形成赌博罪和开设赌场罪两个罪名，其中第1款的赌博罪仍然强调需要“以营利为目的”才成立；另外修正案(

七)第6条对绑架罪的修改仅仅是使该罪的法定刑得以协调化，“以勒索财物为目的”的主观要件仍然保留着，这表明立法者继续保留着原刑法典中的主观主义立场。
　　第五，对刑罚个别化思想的吸收。刑罚个别化也是主观主义学派的一个思想亮点，其理论内涵是指注重对犯罪人进行分类性的矫正，强调刑罚应当“因人而异”。这种思想在我国刑法修正案中也有所体现。修正案(七)单独规定，组织未成年人扰乱社会秩序的构成犯罪。刑法典明确规定了教唆未成年人犯罪的，应当从重处罚，现在修正案又对这一立法精神加以延伸和光大。这种措施体现了对犯罪人进行类型化处遇政策的延伸，这虽然不能完全等同于刑罚个别化，但仍然烙有刑罚个别化思想的痕迹。
　　二、刑法修正案的客观主义偏重
　　通过以上分析，我们不难看出，刑法修正案对主观主义立场和客观主义立场均有体现，虽然如此，但从立法倾向来看，笔者认为，立法者对客观主义立场更为倚重和青睐。具体表现为：
　　(一)立法者通过修正立法力图使立法表述日益明确和限定
　　总体来看，刑法修订对犯罪的描述多加尽量具体的描述和列举。以刑法修正案对洗钱罪的修订为例，1997年刑法第191条规定洗钱罪的上游犯罪范围限定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”三类犯罪；2001年通过的修正案(三)第7条将洗钱罪的上游犯罪范围作了扩大，在原来的基础上，增补了“恐怖活动犯罪”的范围；随后2006年通过的修正案(六)第16条又不满足于此，继续对该罪的上游犯罪范围作明确化的扩大，增补了“贪污贿赂犯罪”、“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”三类犯罪作为其上游犯罪的范围，使得洗钱罪上游犯罪范围的扩大日益明确化，立法者这种做法既照顾了打击相关犯罪的现实需要，也是对罪刑法定原则的有效维护，充分展示着其客观主义的立法立场。
　　(二)对新增补的犯罪多采取叙明罪状的表述方式
　　修正案的数十个条文中，新增加的犯罪条文数约占总条文数的1／3，考虑到这是新的问题，也考虑到司法实践操作的可能性，立法者对新增加的条文，尤其是对那些内涵和外延不易确定、形态复杂多样的犯罪尽可能作了比较详细、具体、严密的规定，如修正案(七)第4条对组织、领导传销活动罪的规定便异常细致，指出，“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成本罪。一方面考虑到传销与直销之间界限的模糊性，对于这两者的区别，我们难以精确划分；另外也考虑到传销案件的复杂性，因而第4条将传销行为在条文中明确规定、对几个特征予以重点描述，特别强调传销组织的层级性、传销组织的自我繁殖、自我膨胀性以及传销组织的诈骗性等特点。从应然的角度看，叙明罪状是安置具体犯罪构成要件的最优化手段，是立法者实现罪之明确性达到‘帕累托状态’的重要途径。”又如，修正案(六)第10条增加的犯罪详尽规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的。”构成“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。类似叙明罪状的规定在其他修正案中均可以被轻易找到。另外，对于在罪状中“明确规定主观目的”以及处罚早期化或前期化的做法，立法者能不采取，则尽量不采取，从这个角度看，我们也不难看出，立法者对客观主义的“情有独钟”。
　　三、未来我国刑法立法的立场取舍
　　那么，未来我国的刑法立法又将采取何种立场呢，是采取客观主义的立场，还是主观主义的立场，抑或是一种混合了主观主义和客观主义立场的折中主义立场?笔者认为，客观主义和主观主义并非两个极端，客观主义并非忽视对主观因素的评价，主观主义也并非完全摒弃客观因素在刑法中的意义。相反，两者的主要区别乃是其理论侧重或偏向不同而已，因此，以融合的姿态将两者整合的做法可能更为妥当，采取一种吸纳两派优点的综合主义主张，似乎更易于被接受。具体来说，我国刑法立法的未来走向，应当是不断将主观事实客观化的一个趋势，因此，我们可以预测，我国刑法立法的未来走向，仍然是客观主义的基本立场，但同时立法者又不会轻易

弃主观主义的因素，因而未来我国的刑法立法，将采取一种向客观主义偏重，同时又适度兼顾主观主义倾向的折中主义立场。 刑法立法的客观主义偏重
　　之所以认为未来刑法立法的修订会采取偏重客观主义的立场与下列因素有关：
　　第一，从刑法的属性来看，其以刑罚强制为内容，设计对公民的生杀予夺。作为一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益，用之不当，个人与社会两受其害。因而要更好地实现刑事控权就必须实现法律语言的明确性与客观性，具体到个罪的设置上，则体现为应当尽量地使用叙明罪状，增加罪名的描述性。
　　第二，从行为的地位和机能来看，行为在刑法学体系中具有根本性的地位，这也在一定程度上决定了应当捍卫刑法的客观主义立场。一方面，行为由于具有外在性，没有行为就没有犯罪，因而任何举动，只要它不是行为，一开始就可以将其排除在刑法的考察范围之外；另一方面，行为由于具有现实性，从而克服了刑法评价的恣意性，保证了罪刑法定原则精神的有力贯彻。可见，行为自身的外在性和现实性，正是行为客观性的体现，也与客观主义的基本精神相吻合。
　　第三，从我国社会现实来看，当前，我国正面临社会转型，即从政治国家的一元结构向市民社会二元分离的社会结构的转变，在这种转变过程中，人权保障将成为刑法的首要机能。这在一定意义上要求刑法评价必须具有量化的、精确的、可操作的标准，这既是罪刑法定原则的需求，也符合客观主义基本精神。
　　第四，从我国法治建设角度看，我国目前正处于法治国的建设时期，尤其需要通过制约国家公权力来实现对私权的有效保障，为此需要刑法这种公权适度受到限缩，刑法这种公权发动时必须有明确合理的依据，从这个角度看，法治建设与刑法客观主义立场是一致的。
　　(二)未来刑法立法的主观主义情结
　　虽然如此，立法者并不能完全抛弃主观主义的合理成分，其必须将这种合理因素尽量吸纳到未来的刑法立法中。这是因为：
　　第一，基于我国文化传统的考虑。家国不分的混一格局是我国传统法律文化最本质的特征。在法律与道德问题上，我国历来推崇“你中有我、我中有你”的相互渗透关系，即法律的道德化和道德的法律化。在这种刑法中，道德规范与法律规范浑然一体、道义责任和刑事责任合二为一。因而立法者在未来的立法中必然要适度考虑主观的因素。
　　第二，基于应对现实犯罪的需要。目前我国的犯罪率较之以前开始不断升高，更重要的是累犯、常习犯和少年犯罪等新型犯罪屡屡出现。面对前所未有的局面，绝对的客观主义有些疲于应付。若要有效解决犯罪问题，必须将刑法的评价焦点适当前移，对犯罪行为人的人身危险性加以考量，唯有如此，刑法方能从容面对各种新型犯罪。
　　第三，基于国家职能观的思考。当前的国家和政府已经进入一个全面干预的时代，国家渗透到政治、经济、文化三大领域中，不受国家影响和控制的领域几乎不存在，因而为了追求正当、完美和合法的目的，国家采取一切可以采取的手段(包括立法和司法)干预社会，不能完全被视为非正常。
　　第四，基于对刑罚目的的考虑。刑法理论一般认为刑罚预防犯罪具有特殊预防和一般预防两种目的，刑罚目的中的一般预防是通过对犯罪规定和适用刑罚来对一般人做出警示，以便维护和强化国民对法律的忠诚和信赖，从而预防犯罪；特殊预防是预防犯罪人重新犯罪，而要达到这一目的，就必须消除犯罪人的主观恶性，使其改过从善，重新做人。如对于惯犯和累犯等人身危险性较大的犯罪人，我们需要注重其主观恶性而做好特殊预防工作，这便决定了刑法立法必须重视犯罪人的主观恶性，基于不同犯罪分子的人身危险性而作出不同的应对。
　　第五，出于与刑法典协调的考虑。从历史上看，我国的刑事立法深受原苏联刑法的影响，而原苏联刑法在很大程度上受到了20世纪初期德国刑法理论的影响，那时的德国刑法典几乎是主观主义占据统治地位。这种主观主义色彩的刑法立场在我国1979年刑法中得以扎根，1997年修订的刑法典虽然总体上作了调整而偏重于客观主义，但主观主义的色彩仍然较浓。因而以后的刑法立法修订时，我们虽然要考虑其客观主义的一面，但也不能完全漠视主观主义的精神，否则会因为法制传统的突然割裂，使新的修正案与兼具客观主义和主观主义的刑法典不相协调。
　　第六，出于对立法技术和立法能力的考虑。客观

主义奉行的是严格的罪刑法定原则，即完全遵照法律的规定进行司法活动，但是各形各色的犯罪表现出来的具体情况是不同的，完全按照法律不加区别地对待，容易造成实质的不平等，因而主观主义要求在罪刑法定原则下实施灵活的司法制度，即要求不同的犯罪情况会有不同的刑罚与之相适应，在此基础上提出刑罚个别化、人身危险性等概念。从实际情况来看，立法者往往无法在立法中完整无缺地详尽列举出犯罪的各种表现形式，因而采取相对模糊和抽象的表述自然在情理之中。
　　第七，从刑罚的根据来看，客观主义理论认为人具有绝对的意志自由，多提倡一种道义责任，但它忽视对社会利益的保护；主观主义理论认为人并不具有绝对的意志自由，人的犯罪受着个体因素、外在环境等多种因素的影响，提倡一种目的刑，目的刑论则是从社会角度来论证刑罚的正当化根据，有利于保护社会利益，却不注重对个人权利的保障。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，既要针对个人恣意而保护社会利益，也要针对国家恣意而保障个人权利。综合客观主义和主观主义因素的并合主义正好将两者结合起来，我们认为其应当是最完善的。
　　四、未来刑法立场实现的具体路径
　　既然未来的刑法立法是一种综合客观主义和主观主义，以客观主义为重的并合立场，那么在实现和确立这种立场时就必须综合考虑两者，一方面要恪守相对的罪刑法定原则，对于立法的模糊性可以适度做出刑法扩张解释，但是又不能无边，坚守罪刑法定原则是维持刑法客观主义的基本底线；另一方面，立法者要努力实现主观因素的客观化。主观因素由于内存于人的思想和内心之中，因此，衡量的标准和方法难度颇大。但刑法学作为一门最精确的法学，我们应当尽量将刑法规范中的评价因素予以细化和具体，只有主观色彩的规范词语得到了明确，刑法规范自身，才可以得到有效实施。