内容提要 电子数据在企业跨国经营中被广泛应用，主要国际组织和发达国家普遍承认其独立证据地位，电子证据也就成了涉外诉讼的主要证据。但是由于我国法律没有赋予电子数据独立的证据地位，以及企业对电子数据的收集、保管、提取制度薄弱等原因，导致企业在涉外诉讼中电子证据意识薄弱，不能举证，可能因此而败诉，造成重大的经济损失。因此，我国企业应树立独立电子证据观念，完善电子数据制度，聘请专业电子数据服务商，提高电子数据的证明力，以保护自己的合法权利。
　　关键词 涉外诉讼 电子数据 制度完善
　　
　　电子数据（edi）与计算机的运用密不可分，是以电子形式记录的数据。也称数据电文。联合国国际贸易委员会通过的《电子贸易示范法》第2条规定，数据电文是指经由电子手段，光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。随着计算机和网络技术的普及，电子数据在企业跨国经营中被广泛应用。在国际惯例和外国法律中，一般把电子数据作为一种独立的证据形式，直接进入诉讼程序。但是我国法律没有赋予电子数据的独立证据地位，不能在诉讼程序中直接使用，企业的电子证据意识薄弱，电子数据管理制度粗疏，导致企业在涉外诉讼中举证困难，面临败诉的风险。因此，研究国外的电子数据规则，健全企业电子数据制度，有一定的现实意义。
　　
　　一、电子数据是国际上广泛适用的证据形式
　　
　　（一）联合国的规定
　　联合国国际贸易委员会1998年第18届年会上建议各国政府：第一，审查涉及电子计算机记录作为诉讼证据的法律规则，以便消除对其使用所造成的不必要的障碍。WwW.11665.coM第二，审查某些与交易和贸易有关的，且要求用书面形式的法律文件，以便酌情允许把该项交易或文件以计算机“可识别形式”规定下来。1993年该委员会针对电子合同的合法性和可强制性问题，向26届会议提交了《电子数据交换及贸易数据通讯有关手段法律方面的统一规则草案》，其中第2章规定，利用edi订立的合同在功能上等同于“书面”、“签字”和“原件”。该草案是国际上第一个世界性的edi法律规则，对各国的edi立法起到重大的指导作用。联合国还制定了贸易数据指南和联合国行政、商业、运输电子数据交换规则以及电子贸易数据交换行动统一规则，这些规定均承认电子数据具有证据资格。
　　（二）国际商会的规定
　　1987年国际商会执行委员会通过电传交换贸易统一行为规则，为edi用户及通讯系统的经营者拟订具体的通讯协定。其主要内容有两个方面：一是通过订立通讯协议，商定edi用户所遵守的行为规则和通讯标准；二是以当事人之间的协议来克服当前应用edi所面临的障碍，克服现行成文法和判例法不能适应的问题。为了使贸易术语和电子数据交换系统的使用相适应，1999年国际商会对2000年国际贸易术语解释通则进行第6次修订，对电子单证的法律地位做出了明确规定，在“交承运人术语”中规定：如买卖双方约定用电子手段，交易单证可以用电子交换系统的信息代替。
　　（三）国际海事委员会规定
　　1990年国际海事委员会第34届大会通过了电子提单规则，供无纸贸易当事人协商援用。该规则由适用范围、程序规则、适用法律、电子数据等11个部分组成，在最后一部分规定：“承运人和发货人以及此后所有采用本程序的当事方，均同意载于计算机数据储存的，可用人类语言在屏幕上显示或由计算机打印的业经传输和确认的电子数据，将满足任何国内法和地方法、习惯或实践规定的运输合同必须经签署并以书面形式加以证明的要求。采用上述规定，认为所有当事方已经同意，不能再以书面形式合同的理由，提出抗辩。”其中传输是指电文通过电子的方式作为一个发送单位共同向外传递，包括标题和结尾的数据；确认是指一次传送，其内容完整、正确，但并不妨碍对该内容的修改；储存是指电子数据的临时、中期或永久性保管，包括数据替代或原始储存。
　　（四）英国法律规定
　　英国1968年制定的民事证据法第2条规定“第一手”传闻证据可以被采纳（传统上认为电子数据是传闻证据，不能被法庭采纳），凡是输入数据者知道或者在执行职务时知道的数据，该计算机输出的书面材料可以被采纳为证据。第5条规定，在任何民事诉讼中，如能证明计算机符合一定条件，通过它制作的文件中的某些陈述，可以被允许直接作为口头证据。其条件是：第一，来自使用者经常在其正常活动中使用的计算机。即含有陈述的文件是由经常用于储存和处理信息计算机产生的。第二，数据输入时，计算机运转良好。在上述情况下，经常地把陈述中包含的信息或从信息中推导的信息输入计算机，原本为正本。第三，文件包含的信息是重述或来自输入计算机的数据。此时计算机在正常运行，即使不正常运行，并不足影响电子数据文件的制作或内容的正确性。第四，陈述中包含的信息是在正常活动中输入计算机的信息重述，或是从中推导出的信息。1979年英国制定的银行法承认银行账簿包括微型照片、磁带或其他电子方式保存的数据的证据资格。此外，英国证据法规定，凡当事人能证明无从取得正本时，可以使用抄本证明正本的内容。法院也以判例承认计算机输入文件的证据资格。就是说，只须证明文件的正本在正常的业务活动中已经丢失，无须证明基础正本的存在。这意味着法院可以采纳计算机输入文件的证据资格。
　　（五）美国法律规定
　　1965年美国通过统一证据规则，以商务记录的形式承认电子数据的证据资格。商务记录包括企业业务活动的数据。商务记录的可靠性是通过长期的商业经验证明的，即它是经过正规性、持续性的商业惯例形成的，商人信赖的记录。商务记录数据被采纳的条件是：数据所反映的内容是在进行正常的、正规的业务活动中做成的，且是在业务完成时或稍后输入的。可见，采纳性并不取决于输入的形式，而取决于输入的环境。1980年美联邦证据规则认可上述规定，第803条规定：“任何记载行为、事件、状况、意见或诊断的备忘录、报告、记录、数据汇编或其他形式的文件，由经手人通过所了解的信息当场或随后制作，经过日常业务活动保存，并且它们属于日常业务活动的内容，均可由文件管理人或其他合格证人作证。除非这些材料或准备材料的方法、环境表明这些材料缺乏真实性。”根据上述规定数据资料被作为证据采纳的条件是：第一，数据是在正常的业务活动中做成的，符合业务常规。第二，这一切都应由保管文件的人或其他合格的证人给予证明。此外，美国法律规定，如果无从取得正本，可采纳抄本，法律对“无从取得”从宽解释，判例也认为计算机输出文件可作为抄本使用。
　　
　　二、我国法律没有把电子数据规定为法定证据
　　
　　（一）法律规定缺失
　　我国没有专门的证据法，对证据类型的规定集中在刑事、民事和行政诉讼法中。《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，证据类型有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等7种法定证据形式。其中没有电子数据。行政诉讼法第37条规定的7种证据形式以及刑事诉讼法第42条规定的7种证据形式都不包括电子数据。因此，在我国电子数据不是法定证据类型，不能直接进入诉讼程序。但是，实践中越来越多的案件涉及到电子数据地位的问题，实践中，司法机关往往采取扣押、公证的形式把电子数据转化为书证、物证或者视听资料等法定证据类型，间接地进入诉讼程序。
　　（二）理论上的争议
　　有学者把电子资料归为书证，理由是：一是普通书证是将某一内容以文字符号方式记录在纸张上，电子数据则是以电磁等物理方式将同样的内容记录在非纸储存介质上，两者的记录方式不同，但是功能相同。二是认为电子数据通常以其代表的内容说明案件某一问题，且必须输出或打印到纸上，形成书面材料后，才能被人看见、利用。因而，具有书证的特点。有学者将电子数据作为视听资料，理由是：视听资料是以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备所储存的信息，证明案件的真实情况的证据。据此，计算机储存的电子数据能证明案件真实情况的信息应属于视听资料。也有学者把电子数据当作鉴定结论。认为如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有疑问，可以由法院指定专家进行鉴定，辩明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。以上对电子数据的法律定位，都存在无法解释的问题。书证说，无法解决法律对书证原件的要求；视听资料说，不能把鉴定结论、勘验笔录的“可视性”与电子数据的“可视性”相区别；鉴定结论说，是解决证据的证明力的问题，和证据资格问题没有直接关系。在我国目前的法定证据类型中，不认定电子数据的证据地位，已不能满足实践对电子数据提出的要求。因此，与时俱进，借鉴国外先进立法，把电子数据作为一种独立的证据类型，是解决问题的关键。
　　三、我国企业诉讼中应用电子数据存在的问题
　　
　　（一）认为电子数据不可靠，不敢使用。
　　人为操纵数据和程序所造成的电子数据破坏在某种程度上具有普遍性。从技术角度看，计算机系统对数据的处理具有多重环节，使用的技术和设备具有复杂性的特点。在网络状态下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了机会，电子数据是一种脆弱的证据。加之，我国没有承认电子数据的独立的法律地位，企业没有直接使用电子数据的经验。所以，一些企业对电子数据表示怀疑，在涉外诉讼中不敢使用电子数据作为证据。

　　（二）认为电子数据成本高，不愿使用。
　　电子数据与计算机、网络技术等高科技相联系。企业对电子数据的储存、保管不仅需要先进的硬件设备，需要高科技含量的电脑软件，还需要配备专门技术人员维护设备、操作程序。企业需要投入较大的初始成本。对数据的收集、整理，有时需要聘请专门的会计公司进行指导，在诉讼中，还需要聘请专门的法证公司，对电子证据进行提取和保存。这些工作的完成，需要付出较高的代价。企业从节约成本出发，不愿投资，仍然选择传统的举证方式，应对涉外诉讼，不愿意使用电子数据作为直接证据。
　　
　　（三）技术及制度薄弱，不能使用。
　　企业日常业务活动的电子资料的储存、保管，需要先进的硬件设备，这对我国跨国经营的企业来说比较容易满足。但是收集、管理电子数据的技术人才，却不易获得。因为，电子数据的管理，不仅需要计算机技术知识，还需要有法律知识，这种复合性人才，在我国企业还比较缺乏。再者，电子数据是个新兴的领域，我国企业知识和经验准备不足，没有形成一套规范、明确的电子数据管理制度，如果电子数据的日常管理处于放任状态，一旦在诉讼中涉及电子数据，企业即使想查找电子数据，也无从找起。
　　
　　四、我国企业电子数据制度之完善
　　
　　（一）转变观念，树立电子证据意识。
　　国内法律没有赋予电子数据的独立地位，企业没有使用电子数据的经验。但是，我们必须认识到，我国电子证据方面的法律的滞后性，在理论上不能解决电子数据的法律地位，在实践中不能满足电子数据的应用问题。况且，国际惯例和发达国家已经把电子证据作为一种独立的证据形式，可以进入诉讼程序，在法庭直接使用，现实要求我们必须熟悉并适应国际规则，树立电子证据意识，作好电子数据的日常管理工作，积极应对涉外诉讼。
　　（二）大胆使用，降低诉讼成本。
　　如前所述，使用电子数据，需要一定的前期投入，付出一定的成本。但是通过与使用纸质的书面资料相比，可以节约诉讼成本。假设中国企业需要提交20万页文件。根据国内一般复印公司、快递公司和美国电子证据开示公司的报价，两种环境下不同费用的比较如下。
　　（三）完善制度，规范电子数据管理。
　　国际惯例，尤其是英美法系，一般不会规定企业电子数据保护的具体制度，如电子数据的保护期限问题。但是，这并不意味着，企业可以没有任何理由随意处理电子数据。在诉讼过程中 ，企业主张电子数据没有保存或已经销毁，企业必须说明做出此行为的理由和依据，如果企业的规章制度规定电子数据每周整理或销毁一次，且长久以来，企业均如此操作，法庭会认为企业的行为是合适的。否则，会被认为恶意，即企图消灭对自己不利，对方可能获得的证据，法庭可以对企业行为做出罚款决定，有可能做出对企业不利的推定，即承认对方主张成立。因此，企业应当规范电子数据的管理制度，对管理的团队、管理的程序等问题做出明确而细致的规定，严格按照制度进行日常管理，避免因电子数据保管的缺陷而带来的诉讼风险。
　　（四）聘请服务商，进行电子数据专业化管理 。
　　电子数据收集、整理的内容复杂、程序烦琐，仅依靠企业自身力量难以完成，可以考虑专门的电子数据服务提供商。首先，企业自行评估文件的数量和电脑的数量，发出招标书并挑选合适的服务提供商。根据服务提供商的要求，对企业与案件关系最密切的关键人员的电脑资料进行备份，指示企业的次关键人员对其电脑的文档中与诉讼相关的文件进行备份。复制企业服务器上的数据。指示企业员工检查电子邮件并将与案件相关的邮件转发到特定邮箱中。就已经保存的文件的质量和数量进行评估。扫描纸质文件，用专业软件工具将收集的文件做成数据库，建立电子文件平台。文件收集后，由律师审阅并挑选出适当的回应性文件，提交给对方和法院。专业服务商不仅可以保存、固定证据，而且可以向法院说明提取证据的方法、程序等专业性问题，可以提高证据的证明力。
　　　
　　参考文献
　　孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社，1998年。
　　唐广良等：《计算机法》，中国科学出版社，1993年。
　　冯大同：国际贸易中应用电子数据交换所遇到的法律问题，《中国法学》，1993年第5期。
　　沈达明：《英美证据法》中信出版社，1996年。
　　陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿和论证》，中国方正出版社，1995年。
　　冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易出版社，1993年。