摘要:自证监会于2006年6月30日发布了《证券公司融资融券试点管理办法》以来,融资融券的推出让投资者充满期待。终于,在美国金融危机、国内救市、金融改革等背景下,2008年10月5日,中国证监会宣布启动融资融券试点,试点名单和范围适时公布。《管理办法》在构建融资融券的担保制度时,充分借鉴了美国等国家和地区的做法,创造性地引入了让与担保。然而,当前我国法律尚未确立让与担保制度,这就导致了我国按照让与担保模式设定的融资融券担保制度,其与上位法之间必然存在一些难以克服的冲突,使融资融券业务的开展也缺乏足够的法律依据。
　　关键词:融资融券;让与担保;物权法;合法性
　　
　　融资融券又称“证券信用交易”,是指投资者向具有证券交易所会员资格的证券公司提供担保物,借入资金买入本所上市证券或借入本所上市证券并卖出的行为。包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券。修订前的证券法是禁止融资融券的证券信用交易的,而只限于现券现金的交易品种。
　　融资是借钱买证券,证券公司借款给客户购买证券,客户到期偿还本息,客户向证券公司融资买进证券称为“买空”;融券是借证券来卖,然后以证券归还,证券公司出借证券给客户出售,客户到期返还相同种类和数量的证券并支付利息,客户向证券公司融券卖出称为“卖空”。
　　
　　一、融资融券业务的担保体系及我国现有的法律规制
　　
　　从法律关系的角度进行审视,融资融券交易实际上存在着多重的商事法律关系,融资、融券方与被融资、融券方本身存在着类似于借贷关系的法律关系,同时存在着与该借贷关系相对应的担保法律关系;除此外尚与证券登记结算机构、第三方存管商业银行以及证券交易所等市场主体发生各种法律关系。wWw.11665.com
　　对证券公司而言,开展融资融券业务是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供客户卖出,并向客户收取担保物的经营活动。对投资者而言,从事融资融券交易则是指投资者向证券公司借入资金在市场上买入证券;向证券公司借入证券于市场上卖出,到期前投资者再卖出证券收回资金或者买回证券以偿还证券公司的交易行为。
　　具体分析,在融资融券交易环境下的担保体系可解剖为如下所示:
　　第一,开立担保帐户。《管理办法》第10条规定,证券公司经营融资融券业务,应当以自己的名义,在证券登记结算机构分别开立融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、信用交易证券交收账户和信用交易资金交收账户。融券专用证券账户用于记录证券公司持有的拟向客户融出的证券和客户归还的证券,不得用于证券买卖;客户信用交易担保证券账户用于记录客户委托证券公司持有、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的证券;信用交易证券交收账户用于客户融资融券交易的证券结算;信用交易资金交收账户用于客户融资融券交易的资金结算。
　　第二,担保的方式与种类。《管理办法》第24条规定,证券公司向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定,证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物。①因此融资融券担保物分为资金担保和证券担保两类。
　　第三,担保物所有权的归属。《管理办法》第14条规定,融资融券合同应当约定,证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金,为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。第31条规定,证券登记结算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记录,确认证券公司受托持有证券的事实,并以证券公司为名义持有人,登记于证券持有人名册。②这两条规定将客户提供的融资融券担保物资金或证券的所有权人确定为担保权人,即证券公司。
　　第四,担保物的处分和使用。客户信用证券账户和资金账户内的担保物虽然为证券公司所有,但客户仍享有在账户内使用的权利。除了《管理办法》第28条规定的为客户进行融资融券交易的结算;收取客户应当归还的资金、证券;收取客户应当支付的利息、费用、税款;按照规定以及与客户的约定处分担保物;收取客户应当支付的违约金;客户提取还本付息、支付税费及违约金后的剩余证券和资金等情形以外,任何人不得动用证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金。①
　　综上所述,在融资融券交易担保制度中,我国完全突破了现有担保法的框架,将客户提供的融资融券担保物的所有权归属于担保权人—证券公司。
　　相关法规所规定的担保是一种让与担保,所谓让与担保,也被称为担保的让与,分为附条件的让与担保与信托的让与担保,附条件的让与担保是债权人与债务人可以通过签订合同,约定以债务的不履行为停止条件,移转担保标的物的所有权予债权人;也可以约定以债务人履行债务为解除条件,而移转担保标的物的所有权予债权人。而信托的让与担保,是债务人为了债权担保的目的,移转标的物的所有权予债权人所有,但双方当事人之间签订有信托条款,规范双方当事人的权利义务,所有权发生移转后,债权人不得违反信托条款的约定,被担保的债权一直存在,如债权人请求清偿债权,债务人不能清偿时,债权人可以就标的物优先获得满足。
　　让与担保是大陆法系国家经由学说引导,判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式,是指由债务人或第三人为担保债务的履行,将担保物的权利移转于担保权人,在债务清偿后,担保物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保权人可以就担保物取偿。“自罗马法以来,让与担保经历了曲折的发展历史,并且具有特殊的法律构造,是一种所有权转移与担保相结合的法律制度。在比较法上,让与担保与英美法上的按揭(mortgage)具有很大的相似性和可比性。”[1]
　　由于具有以上鲜明的特色,我国融资融券业务的担保制度实际上在实务方面增设了一种新的担保方式,是对担保制度健全化的一种有益尝试,符合金融创新的要求,对于从事与之相关法律事务的律师而言,也是一种实践的创新。
　　
　　二、我国融资融券担保制度中的法律冲突
　　
　　如上所述,我国证券公司在经营融资融券业务时,应当以自己的名义开立客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户;融资融券担保物的所有权应从客户移转给担保权人—证券公司;客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。因此,在明确我国融资融券业务中担保的法律性质后,我们会发现,事实上,我国现行融资融券担保制度已经陷入了一个难解的法律困境。具体我们可以分以下情况述之:
　　(一)让与担保制度在我国《民法通则》和《物权法》中缺位前已述及,“在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中,均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。在上述国家和地区中,或者通过立法或者在司法实践和判例中确立了让与担保制度。”[2]因此,其在融资融券业务中采行让与担保制度并不存在法律上的障碍。然而,在我国,《民法通则》有关让与担保制度的规定尚付阙如,而新近颁布的《物权法》几经反复,最后又删除了有关让与担保的规定。中国证监会制定的《证券公司融资融券业务试点管理办法》,是按照让与担保模式来设定融资融券业务中的担保关系的,但《证券公司融资融券业务试点管理办法》只是中国证监会发布的规范性文件,其所确立的融资融券让与担保制度,因缺乏上位法的支持而备受合法性质疑。

　　(二)其次,证券让与担保制度违反了物权法定原则。在我国,传统物权理论的基本概念和分析工具是所有权,在所有权基础上建立了各种限定物权,如用益物权和担保物权。2007 年通过的《物权法》第5 条明确规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,从而确认了物权法定的基本原则。
　　而《管理办法》规定的让与担保制度则背离了物权法定这一基本原则,它不是通过对稳定的所有权加以限制而是通过所有权转让来实现担保,同时,让与担保缺乏合理有效的公示方法,外界将难以获知其权属状况。这种担保制度从内容和公示方法上都不同于以往。因此,可以认定《管理办法》事实上创设了一种新的担保方式。依据《物权法》第5 条之规定或物权法定原则,监管层并非适格主体,也未获得相应授权,这种创设行为显为不当[3]。
　　(三)在让与担保制度在民事基本法中缺位的前提下,我国融资融券担保制度与现行担保法律存在冲突。在让与担保制度在立法上缺位的前提下,我国融资融券担保制度与现行担保法还存在着以下几方面的冲突:
　　1.《担保法》第2条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。根据该条规定,我国现行的担保方式只有保证、抵押、质押、留置和定金五种,未给让与担保提供存在的法律空间。
　　此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定:“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”。该条明确规定:“以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”,质言之,如果没有以担保法规定的方式(如让与担保)设定担保的,其有效性就很难得到法院的认定。
　　2.在股票作为担保物问题上,《担保法》只规定了质押一种方式,且担保物的所有权不发生移转。《担保法》第78条第1款规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定:“以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”。根据上述规定,以上市公司的股票出质的,其合法有效性有赖于以下两个条件的成就:一是出质人与质权人应当订立书面合同;二是向证券登记机构办理出质登记,但所有权不发生移转。显然,我国融资融券担保制度与上述规定相冲突。①
　　3.《担保法》第78条第2款规定:“股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”。而在我国融资融券业务中,投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的,证券公司应当根据约定采取强制平仓措施,处分客户担保物。此种做法与担保法的上述规定也是不一致的。②
　　
　　三、结论
　　
　　“一个理想的法律制度可能是这样一种制度, 其间,必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的, 而且这类修正只会给那些可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害”。[4]在目前法律框架下开展融资融券交易具有较大的制度风险。
　　就此,本文认为,在当前看来, 较为现实并有利于长远发展的做法是:首先,立法机关应当充分认识到顺应国际金融业发展趋势,仿效德国、日本等传统大陆法系国家做法的必要性,修改和放松我国《物权法》有关物权法定的强制性要求,把物权法定原则松弛为除了法律规定的种类和内容以外,习惯法也可以创设物权;进而,允许市场主体本着私法自治的原则,展开融资融券交易,一旦发生争议,则利用合同法的规定和原则对其加以规制,待其形式和内容基本确定后,由监管机构或者立法机关通过立法活动将其规范化。经由这些步骤以有效满足当前的制度需求,缓和国家权力和市场发展之间在某些问题上的紧张关系,并努力促成它们之间的良性互动。
　　
　　参考文献:
　　[1]王建源.让与担保制度研究[c].民商法论从(第11卷).北京:法律出版社,1999:280.
　　[2]梁慧星.制定中国物权法的若干问题[j].法学研究,2000,(4).
　　[3]李虹.在我国开展融资融券业务的合法性初探[j].金融论坛,2007,(9).
　　[4] [美]博登·海默.法理学——法哲学与法律方法[m].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:166.