室外公共场所艺术作品的合理使用制度之新探
合理使用制度是著作权最核心的部分，它是“平衡”思想与原则的集中体现。对室外公共场所的艺术作品的合理使用更能体现出作者个人利益与公众利益的博弈与平衡。但是我国著作权法对设置或陈列在室外公共场合的艺术作品的“合理使用”范围并未明确规定，最高人民法院做出的司法解释仍然没有将其限度和范围予以明确化，法律规定的不明确导致司法实务的判决出现了极大的争议。目前学者们仅针对陈列在室外的公共艺术作品的合理使用问题撰文论述的较少，大多也只是在探讨合理使用制度时略有涉及，笔者将在本文展开阐述。
一、我国《著作权法》的规定及主要学说理论
《中华人民共和国著作权法》第22条第一款：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：”；第十项规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。著作权法之所以规定对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，主要是因为这些陈列或者设置于室外公共场所的艺术作品本身就具有长期公共的公益性质，这些艺术作品既然陈列或设置在室外公共场所，就难免有人会临摹、绘画或者以之为背景拍照、录像，本文由论文联盟http://收集整理如果让使用者都必须要征得著作权人的许可，并支付报酬实际上是不可能的。WWW.11665.com因此，在此种情况下，使用他人陈列在室外的公共艺术作品自然应该属于合理使用的范围。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，“著作权法第二十二条第一款第十项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公共活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”。中华人民共和国著作权法实施条例第二十一条：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。《与贸易有关的知识产权协议》（《trips协议》）第13条亦明文规定了对著作权的“限制与例外”：“各成员对专有权的限制或例外应局限于某些特殊情况，且此类限制或例外不会与作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的正当利益”。可见，《与贸易有关的知识产权协议》允许各成员国对著作权人的著作权加以必要限制，但必须符合“三步检验法”（three-step-test）国际标准。有学者认为，“将实施条例的这一规定与著作权法第二十二条的规定结合起来，合理使用的基本含义和相关的‘三步检验法’就完整的体现在了中国的著作权制度中”。[1]
根据以上规定可以得出对陈列在室外的艺术作品的合理使用的条件有如下几点：1、使用的对象为陈列在室外公共场所的艺术作品；2、使用的方式仅限于临摹、绘画、摄影、录像；3、应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利；4、不得影响该作品的正常使用；5、不得损害著作权人的合法利益。但是，依据以上条件依然不能得出陈列在室外艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，对其成果以商业性目的再行使用是否属于合理使用，我国的著作权法及一些相关国家的法律均无直接答案。
二、各国立法例的比较法分析
在比较法视野下，对于永久设置在公共场所的艺术作品进行自由无偿的临摹、绘画、摄影、录像，是各国合理使用制度的立法通例。至于对以上四种行为的成果如何再行使用，能否为商业目的再使用各国的立法态度则不相一致。
（一）一定范围内承认对室外艺术作品临摹、绘画、摄影、录像成果的商业性使用属于合理使用
日本著作权法第46条规定：将美术作品的原作品在屋外的地方永久性装饰时或建筑作品，除下列情况之外，不管以什么方法都可以使用：（l）增加复制雕刻；（2）根据建筑作品复制建筑；（3）因屋外的地方永久性装饰时而复制；（4）仅仅以美术作品的销售为目的复制。[2]可以看出日本著作权法只禁止以销售目的的销售，并没有限制使用方式和使用后的目的。再如，德国著作权法59条第一款第一项规定，人们可以使用绘画、素描、照片或者电影等方式对那些处于露天大道旁、小路旁或者广场上的作品进行复制、发行以及公开再现。[3]可见德国著作权法对这个问题的规定与日本相类似，发行和公开传播的方式都没有非营利性目的的限制。
（二）禁止对室外艺术作品临摹、绘画、摄影、录像的成果进行商业性使用
纵观各国立法例关于对室外艺术品复制或演绎之后的成果能否进行营利性目的的使用的规定，俄罗斯是不允许将临摹、绘画、摄影、录像成果用作营利目的的典型代表。俄罗斯著作权法第21条规定了对永久设置于参观公共场地的建筑艺术作品、摄影作品、造型艺术作品，允许进行复制与播放，但作品的造型形象不应是此类复制、播放的主要对象，且不得用于商业目的。[4]从中可以看出其立法意图是明确禁止对室外公共场所的艺术作品复制品进行商业性目的使用。
但是应注意这里的“复制品”的概念，与我国规定的临摹、绘画、摄影、录像的成果并不完全相同，前者的范围是小于后者的，因此直接导致了立法态度的差异，下文将会作进一步论述。
三、关于室外艺术作品合理使用新标准之探讨
合理使用制度是著作权最核心的方面，也是研究的症结所在。其初衷在于平衡著作权人与社会公众的利益，是对他人著作财产权的一种限制。
本文要探讨室外艺术作品合理使用问题，首先要对法律明确规定的“临摹、绘画、摄影、录像”四种方式的性质与外延进行界定。“临摹、绘画、摄影、录像”作为艺术学上的术语，其内涵远比法律上的“复制”要丰富的多。“复制”从平面和立体的角度主要有以下四种情况：1、平面到平面的复制；2、平面到立体的复制；3、立体到立体的复制；4、立体到平面的复制。笔者认为对于设置或陈列在室外公共场所的绘画、书法、雕塑、雕刻和建筑作品进行临摹、绘画、摄影、录像的方式应作狭义的解释，即仅限于从立体到平面的非直接接触方式。故本文主要从立体到平面的角度来探讨室外艺术作品的复制与演绎问题。
对室外艺术作品临摹、绘画、摄影、录像的成果的商业性使用是否属于合理使用的范围，因为这四种表现手法既可能是单纯的复制，也可能是具有创作性的再创作，所以应根据从立体到平面转化之成果的性质区分不同的情况而论：
（一）转化成果为新的作品
“如果以原有作品中的内容或结构为素材，创作出全新的作品，在新作中看不出原作的情节与或结构，那就不能视为版权含义下的‘演绎’了，这种作品将是新的原作。”[5]在以临摹、绘画、摄影、录像的方式对室外艺术作品进行从立体到平面的转化中，若原作品在转化后的成果中所占比例极小，只是很小的组成部分，且作者加入了大量的创造性劳动，那么原作的表现方式就被“淹没”在转化之后的成果之中，该成果也即成为了新原作。对于该种情况新原作的作者对其作品享有著作权，当然不存在侵权行为，也与合理使用问题无关。
（二）演绎品
区分演绎作品和新原作的界线“在于新作中保留原作情节或结构的量的多少”。如果利用者在以临摹、绘画、摄影、录像的方式从立体到平面的转化过程中加入了自己的创造性劳动，那么其转化成果应认定为演绎作品。所谓演绎作品就是从原作中派生出的新作，这种派生作品并未改变原作的创作思想，但是又包含有演绎人的精神成果在内。
演绎作品作者对其创作的演绎作品相对于原作品在表现形式上有明显的创新，因此演绎作者对其演绎作品当然享有著作权，但是其在行使自己权利的同时不得侵犯原作者的著作权。演绎者在以他人作品为基础创作演绎作品时，除合理使用外，应当获得原作作者的许可。但是如果演绎者进一步将其演绎作品用于商业性使用是否属于合理使用呢？本文认为演绎者若出于商业性使用目的再行使用应可以不经著作权人同意，也无需向其支付报酬，只要不对原作构成损害即可。
（三）复制品
在实现由立体到平面的转化过程中，如果使用者没有加入自己的创造性劳动，则只能产生复制品。根据室外艺术作品在新作之中占据全部或者绝大部分并且没有加入创造性劳动，笔者将复制品分为单一型复制品和复合型复制品。
1单一型复制品中只涉及室外艺术作品本身，因而对其进行以商业目的进行营利性使用是不允许的。对于这种复制品的使用，原则上应以非营利性的个人学习、研究、欣赏等为限，只能依据《著作权法》第22条规定的合理使用标准，不得以营利性为目的，否则即会侵犯原作作者的复制权。所以，如果将室外艺术作品独立的加以利用，不属于合理使用。
2复合型复制品主要以室外艺术作品在新作中所占比例为标准。这种复制品往往是结合环境进行复制，将室外艺术作品作为其所处的公共环境或者空间的一部分，如果室外艺术作品所占比例很大，在新作中显著突出，因此对其使用的目的要严格限制。基于以上分析，笔者认为对设置在室外公共场所艺术作品的合理使用应该充分考虑著作权人与社会公众的利益平衡为立足点，并区分不同的情况依据不同的标准来判断，从而实现室外艺术作品对社会公众的价值。
四、结语
综上所述，笔者认为判断对室外艺术作品以临摹、绘画、摄影、录像等方式的成果以商业性目的再行使用是否属于合理使用的范围的标准，应综合考虑著作权者利益与社会公众利益的平衡，区分不同的情况予以考虑，正确的思路是先分析临摹、绘画、摄影、录像的成果是新原作，还是演绎品，或是复制品。如果是新原作则不存在合理使用问题；如果是演绎作品，可以不经室外艺术作品著作权人同意，也无需向其支付报酬，只要不对原作构成损害即可；如果是复制品，单一型不允许以营利目的使用，复合型的使用程度限于作为公共环境或空间的一部分，还应结合室外艺术作品的知名度予以考虑，在不损害著作权人其他合法权益的前提下，可以商业性目的再行使用。
