室外艺术作品合理使用司法认定标准之反思

　　所谓“合理使用”，是指他人在特定情形下使用受著作权法保护的作品，可以不经著作权人许可，并且不向其支付报酬，但必须指明作品来源或者出处的制度。从著作权立法的历史来看，合理使用制度肇始于英国的审判实践，而成就于美国的判例法，并且对各国的著作权立法产生了深远的影响。目前，世界各国著作权法律制度在对合理使用的司法认定中逐渐摸索出两种不同的判断标准：即“规则主义”和本文由论文联盟http://收集整理“要素主义”。“要素主义”立法模式以美国《联邦著作权法》第107条的规定最为典型，也就是所谓的“四要素标准”：使用的目的和性质；被使用作品的性质；被使用作品的数量占整个作品的比例；使用行为对作品潜在市场价值的影响等。相比而言，我国著作权立法则采用的是有限列举的“规则主义”立法模式，在《著作权法》第22条中具体列举了12项属于合理使用的实际情形，这种有限列举的立法模式难以应对日益复杂多变的司法实践。为此，最高人民法院又通过司法解释的形式对法院的审判活动来予以指导。但这些司法解释本身在语义分析和理解上尚存在一些抽象模糊的地方，可能导致司法实践中法官自由裁量权的不当扩张。基于此，本文试图梳理室外艺术作品合理使用的相关立法、学说与判例，旨在为我国著作权领域合理使用的司法认定标准提供一些启示。
　　一、室外艺术作品合理使用情形的相关规定
　　（一）《著作权法》及《实施条例》
　　我国《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。WWw.11665.COM并且具体列举了12项属于合理使用的“特殊情形”。其中，第1款第（10）项规定了对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。该法条的立法本意是，陈列或者设置在室外公共场所的艺术作品本身具有长期的公益性质，既然设置在室外公共场所，难免有人进行临摹、绘画或者以此为背景拍照、录像，如果让使用人都要征得著作权人许可并支付报酬是不可能的[1]。此外，《著作权法实施条例》第19条和第21条还对使用的行为进行了限制。第一，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外；第二，不得影响该作品的正常使用，也不得损害著作权人的合法利益。概言之，《著作权法》规定的使用作品的方式只限于临摹、摄影、录像，而不能以直接接触的方式使用这些艺术作品（例如拓印）。立法者意图通过有限列举的方式提示司法者谨慎使用合理使用条款，防止过多地限制原著作权人的权利，但上述规定并没有对成果的再使用行为予以界定。
　　（二）司法解释与指导意见
　　为了厘清实践中存在的困惑，最高人民法院在2002年10月12日颁布了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），其第18条规定：“著作权法第22条第（10）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动所处的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”该解释将合理使用范围扩展到“其成果”的再使用，但同时留下了一个令人费解的难题，即如何理解“合理的方式和范围”。该问题在“五月的风”案中得到最高人民法院的回应。2004年，最高人民法院在关于山东省高级人民法院提交的《关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告》复函中（简称“答复函”）明确：“合理的方式和范围”应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。
　　2011年底，最高人民法院还印发了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知，进一步明确在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的，被使用作品的性质，被使用部分的数量和质量，使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。由此可以看出，最高人民法院倡导在实践中引入合理使用判定的“四要素标准”，以期改善我国著作权法领域合理使用制度立法模式之不足。
　　（三）《著作权法》修改草案第三稿
　　2012年10月30日，新闻出版总署向社会公众公布了著作权法修改草案（第三稿）。在著作权"合理使用"制度方面增加了关于对室外艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像后形成的成果后续使用的规定。其中，草案第42条第（10）项对现行《著作权法》有关室外艺术作品合理使用的规定予以修订：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”。可见，《著作权法》草案第三稿明确将“以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”作为合理使用的例外情形。该规定有助于厘清司法实践中存在的认识误区，但不同方式的再使用行为是否属于合理使用仍有待进一步探讨。

　　二、室外艺术作品合理使用的学说与案例
　　（一）学理争议
　　当前，学术界对室外艺术作品合理使用的认定标准尚未形成共识，主要体现在对商业性使用是否属于合理使用的认识有所不同。部分学者坚持认为不能将营利性再使用纳入合理使用制度范围。例如武汉大学王清教授就认为，最高人民法院对再行使用包括营利性使用的答复意见乃是错误的比较法研究结论，与我国合理使用制度的立法宗旨与内在机理存在严重冲突，并建议“合理的方式和范围再行使用“不应包括营利性再行使用[2]。还有学者表示：“一旦将营利性使用纳入合理使用的范围，必然会影响原作品的正常使用，并损害著作权人合法权益，这与合理使用制度设立的基本要求是相悖的[3]。”与上述观点相反的是，厦门大学丁丽瑛教授[4]则认为，合理使用行为包括了作品的使用和作品使用后的衍生结果的使用，并且不以非商业性或非营利性使用为是非分水岭。在“规则主义”立法模式下，使用作品的“合理性”判断具有法律意义和实践价值。
　　针对这种“合理性”的判断，有学者提出应当将使用程度作为合理使用的审查标准。“在对公共场所艺术作品的使用是否为合理使用的判断时，主要应该针对其使用程度进行认真审查。如果艺术作品仅作为环境的一部分而被使用，那么使用人对成果的利用可以是自主的，但如果是直接使用艺术作品，并非作为公共环境的一部分，那么对其成果的使用必须是非商业目的的，否则需要获得原著作权人的许可并支付报酬”[5]。此外，还有实务界人士提出，对设置或陈列在公共场合的雕塑作品的“合理使用”的方式和范围的界定，综合考虑著作权人利益与社会公共利益的平衡，宜对“临摹、绘画、摄影、录像”的外延以及“以合理的方式和范围再行使用”的情况作较狭义的解释：临摹、绘画、摄影、录像这四种方式仅限立体到平面的非直接接触方式，且使用的程度限于雕塑作品系作为所处公共环境或空间的一部分；对此产生的属于合理使用的成果，在不损害著作权人其他合法利益的前提下方可再行使用[6]。从上述争议观点可以看出，学界在合理使用认定标准方面尚存在诸多疑惑。
　　（二）典型案例
　　近年来，基于室外艺术作品“合理使用”而引发的著作权侵权纠纷不断涌现，屡屡凸显出法院在判定标准方面的困惑与无奈。各个案件在不同的法院审理后形成的判决结论却不尽一致，也说明法官对此问题的认识仍然存有分歧。这些纠纷案的争议焦点集中于对室外公共场所艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像后的成果能否进行商业性再使用。以下是有关“合理使用”之认定的三起典型的案例。
　　1.“五月的风”雕塑作品案。“五月的风”雕塑作品位于青岛市五四广场，是原告山东天笠广告公司接受他人委托创作的委托作品，原告为著作权人。因被告青岛海信通信有限公司未经许可，擅自将“五月的风”的图案设置在其所生产的海信c2101型手机显示屏中，原告以被告侵害了其著作权为由诉至法院。一审判决驳回原告的诉讼请求，原告在该案二审期间撤诉[7]。需要注意的是，最高人民法院（2004）民三他字第5号答复函即是针对该案所作，将“合理的方式和范围”扩展到以营利为目的的“再行使用”。
　　2.“董永与七仙女”雕塑作品案。20多年前创作的“董永与七仙女”雕像，被企业将该图片印在麻糖产品的外包装上，雕塑家杨林一怒之下将5家生产商和15家销售商告上了法庭。2007年9月6日，武汉市中级人民法院开庭审理后作出一审判决：被告在麻糖产品包装上使用原告杨林的雕塑作品图片，并不影响原告对该作品的正常使用，也不存在不合理地损害原告著作权项下的合法利益，不构成侵犯原告《董永与七仙女》雕塑作品著作权，故驳回原告杨林的诉讼请求。该案的判决在业界也引起了极大的争议。
　　3.“鸟巢烟花”著作权案。2008年12月以来，市场上开始出现一种名为“盛放鸟巢”的烟花产品，其外形酷似“鸟巢”。2009年，国家体育场以侵犯“鸟巢”建筑作品著作权为由，将“盛放鸟巢”烟花的生产商和销售商熊猫烟花集团股份有限公司等被告起诉至北京市第一中级人民法院。一审判决认定“盛放鸟巢”烟花产品的制造和销售，构成对国家体育场建筑作品的复制和发行，判决相关单位赔偿鸟巢10万元。该案的审判长姜颖法官提出了一个令人耳目一新的观点：“只要未经权利人许可，对建筑作品所体现出的艺术美感加以不当使用，即构成对建筑作品著作权的侵犯，此种使用不受所使用载体的限制。”[8]
　　上述三起典型纠纷案件真实反映了司法实践对合理使用判定标准的不同认识。颇有意味的是，前两起案件的一审判决均认为被告的行为属于合理使用情形，因此不构成侵权。而在“鸟巢”烟花案中，被告以合理使用作为抗辩意见却并未获得法院的采纳。这些室外艺术作品的合理使用纠纷，在一定程度上也折射出我国著作权立法的缺漏。在实践中，法院和当事人对条文的理解也存在着一些疑惑。作品创作者总是愿意对合理使用给予较为狭窄的解释，而作品使用者则总是愿意对合理使用给予较宽泛的解释，因此，有关“合理性”的判断就成为适用法律和解决纷争的一项重要工作。
　　三、司法判决的论证逻辑以及存在的问题
　　（一）司法判决的论证逻辑
　　根据本文对现行法律规定的梳理，结合近年来有关室外艺术作品合理使用的司法判决，我们可以大体归纳出司法实践中法院判决文书的基本逻辑。
　　首先，依据我国《著作权法》第22条第（10）项规定的“临摹、绘画、摄影、录像”四种方式，对被告行为是否属于合理使用情形予以判定。从“五月的风”案以及“董永与七仙女”案来看，均属于在这四种方式基础上取得成果的再使用。而“鸟巢烟花”案的一

审判决则认为本案被告对于国家体育场设计造型的使用明显不属于上述四种使用方式。
　　其次，对成果的再使用方式之判定。例如，“董永与七仙女”案的被告就将雕塑作品拍成图片后印制在麻糖产品的外包装上。而在“五月的风”案中，被告青岛海信通信有限公司未经许可，擅自将“五月的风”的图案设置在其所生产的海信c2101型手机显示屏中。这就涉及到“以营利为目的再行使用作品”是否能界定在合理使用范围内。对这些具体情形究竟该如何把握，在实践中仍然存在诸多的困难。对此，法院判决文书多援引最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定以及答复函的精神，将被告的营利性使用行为纳入合理使用的范围。

　　最后，判断使用行为是否违反相关的限制性规定。例如使用他人作品时，应当指明作者姓名、作品名称，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。此外，使用行为不得影响该作品的正常使用，也不得损害著作权人的合法利益。实践中，相关纠纷案件的判决书往往忽视了对此予以详细说明，也导致判决文书存在逻辑不清、理由不足等弊病。
　　根据上述逻辑推导可以发现，司法实践对合理使用的认定标准逐步呈现出扩张的趋势，即从最初的“临摹、绘画、摄影、录像”四种行为——成果的再使用——营利性使用。如果法院判决严格遵从上述论证逻辑，可以预见的是，相关纠纷案件的原告极有可能面临着败诉的风险。
　　（二）认定标准存在的问题
　　1.自由裁量过度扩张。司法实践出现的诸多困惑，关键就在于对2002年最高人民法院“司法解释”第18条以及答复函的理解。在2002年最高人民法院“司法解释”尚未出台之前，对合理使用的判定主要依据《著作权法》以及《实施条例》的相关规定，而且对取得成果的“再使用”行为也未纳入到法律规定的合理使用范围之内。随着现实生活中营利性再使用行为的日益增多，法律上必须对其作出相应的界定。因此，最高人民法院“司法解释”第十八条正是基于此种背景而产生，由此我们也不难理解为何相关纠纷案件在2002年之后更是屡次发生。但“司法解释”第18条在将合理使用的认定范围扩展到再使用行为时，却始终没有对其限制条件加以规定，仅仅用“合理的”方式和范围这样抽象的字眼来加以约束，而且对这种再使用行为也未作出实质性约束。这就存在一个待解决的问题：究竟何谓“合理”？所有的营利性再使用均可以纳入到合理使用的范围之内吗？最高人民法院的答复函本来对此应作出更为明晰的解释，但从其文本来看也只是规定了“合理的方式和范围”应包括以营利为目的的“再行使用”，实际上是将自由裁量权交给了各级法院，这固然可以提高司法审理的灵活性，但也容易导致法律适用的尺度不一和自由裁量权的不当扩张。
　　2.判决理由说理不足。营利性再使用究竟是否属于合理使用，目前在学术界还存在较大的分歧，该分歧在上述三起典型案件的一审判决中同样存在。最高人民法院的答复函仅表明“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，但法院在具体运用时并不能反向推断“营利性再使用行为均属于合理的方式和范围”，个案中仍然要结合具体情形来进行合理性的审查。在“董永与七仙女”案中，一审判决的判决理由就显得过于简单，认为“麻糖的生产者和销售者生产、销售产品内容是麻糖食品，消费者购买的也是麻糖食品并非包装，更不是印刷在包装上的图片。因此，经营利益只能产生于产品本身。”而在“盛放鸟巢”烟花侵权案中，一审判决认为合理使用制度的目的主要是保护公共利益，被告将原告建筑作品应用于烟花产品上，纯粹是基于商业目的，若将该行为视为合理使用亦不符合合理使用的立法目的。因此，一审判决认定“盛放鸟巢”烟花产品的制造和销售对原告建筑作品著作权构成了侵犯。该法院的观点事实上认为营利性使用不属于合理使用的范畴。
　　3.举证责任分担问题。当前，现行著作权法律制度和相关司法解释均未对“合理的方式和范围”予以明确。《著作权法实施条例》第21条中规定了“不得影响该作品的正常使用”以及“不得不合理地损害著作权人的合法利益”，对该条的把握则主要取决于双方当事人的举证以及法官的经验判断。根据民事诉讼的“谁主张，谁举证”的原则，原告如果起诉被告侵权，就必须证明被告的行为对自己的合法权益存在侵害，实际上何为“正常使用”以及“不合理损害”本身概念就十分模糊。况且原告的权益范围有多大，“潜在的市场利益”是否包括在内，权利的边界在哪里都存在着诸多的疑问。而被告通常会以“合理的使用方式和范围”包括营利性再使用作为抗辩意见。因此，在没有新的司法解释出台的情况下，法院对合理使用的判定只能参照最高人民法院“答复函”的精神，原告在诉讼中可能经常会面临败诉的风险，近年来有关室外作品合理使用纠纷的诸多判决结果即是明证。
　　四、室外艺术作品合理使用认定标准的完善
　　鉴于学术界和司法实践在对室外艺术作品合理使用的判定标准方面存在诸多疑惑与不足，本文试图从“使用行为的性质与目的”，“使用行为的方式”以及“对作品潜在市场或价值的影响”三个方面予以综合考察，在此基础上提出完善室外艺术作品合理使用认定标准的具体建议。
　　（一）使用行为的性质与目的
　　就作品使用行为的性质而言，一般包括商业用途和非商业用途两种方式。在司法实践中，法院不能一概地将营利性使用排除在合理使用的范围之外，具有商业性质的使用者如果能证实其使用的目的正当及使用的合理性，仍然可以据此主张合理使用的抗辩。在“鸟巢烟花案”中，一审判决认为被告纯粹是基于商业目的，若将该行为视为合理使用亦不符合合理使用的立法目的。该判决理由事实上与最高人民法院答复函的精神存在一定的冲突。其次，对作品使用目的进行审查。中国版权保护中心副主任索来军曾就“董永与七仙女”案发表意见，他认为是否属于司法解释规定的合理方式和范围，要看对“董永与七仙女”雕塑作品的使用目的是什么，是为了表现该作品在室外陈列的这一个客观事实，还是以表现该作品的艺术造型为主要目的。本案中企业在包装上使用该雕塑作品作为装潢设计显然不是为了前者，而是以再现该作

品的艺术造型为主要用途。这种使用显然超出了合理使用的范围，属于该雕塑作品著作权人正常行使合法权利的范围[9]。“鸟巢烟花案”一审判决也认为只要未经权利人许可，对建筑作品所体现出的艺术美感加以不当使用，即构成对建筑作品著作权的侵犯。
　　（二）使用行为的方式
　　对室外艺术作品的使用，主要包括从平面到平面、从立体到立体，从平面到立体、以及从立体到平面四种方式。其中，前两种使用方式属于“以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”。从国外的立法来看，如果将雕塑等三维艺术作品复制到平面载体上后，又通过“平面到立体的复制”，在其他地方建造相同的三维艺术作品或制作三维纪念品出售，即“立体——平面——立体”的行为模式；以及将平面艺术作品复制到酒店营业大厅的墙壁上，并不属于“合理使用”，因为这种再复制行为已经超出了公众参与公众文化生活的需要，损害了著作权人进行许可和获得报酬的权利[10]。《著作权法》修改草案第三稿也持此种观点，第42条第（10）项明确提出：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”。从“鸟巢烟花”案的判决结果来看，法院实际上对这种相同方式的使用行为并未予以支持。因此，司法实践中应当注意对室外艺术作品的使用形式加以限制。

　　（三）使用对作品潜在市场或价值的影响
　　作品的正常使用，是指在一般情况下人们可能合理地预期到的作者利用其作品的各种方式，包括作者所预期的现实存在的作品使用方式和未来可能出现的作品使用方式。《著作权法实施条例》第21条强调“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”.具体到司法实践而言，需要考虑使用行为对作品潜在市场或者价值的影响。如果使用对作品的潜在市场或价值产生了负面影响，即影响到著作权人对作品的正常使用，并且不合理地损害到著作权人的合法权利，将不仅不能算作合理使用，还要追究使用者的法律责任。那么，对被使用作品的市场影响究竟多大才突破了合理使用容许的范围？提出合理使用三要素的美国法官story认为，应当考虑这种使用是不是取代原作品的使用。也有美国学者认为，使用者得到了实质性的利益[11]。从近年来有关室外艺术作品合理使用纠纷来看，判决书很少涉及对作品潜在市场或价值影响的讨论。而在“鸟巢烟花案”案中一审判决提出，在判断是否构成合理使用时，需要考虑该使用方式是否会影响到作品的价值或者潜在市场，亦即是否会影响权利人对该作品的正常使用。被告将建筑设计应用到其他产品上属于可以预见的使用方式，其行为直接影响到原告对其作品的二次商业化利用，会不合理地损害原告的利益。因此，被告的行为不属于《著作权法》第22条第1款第（10）项规定的合理使用情形。
　　基于上述三个方面的综合分析，本文认为，现行《著作权法》第22条第1款第（10）项应当修改如下：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以对其成果以合理的方式和范围进行再使用，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播，不得以再现该作品的艺术造型为主要用途。”