作者简介： 任雪娜，女，山东烟台人，中国政法大学法学院军事法专业硕士研究生，研究方向：国防知识产权法。
［摘 要］ “公开”是专利的内在需求，具有知识产权属性的国防专利也不例外。本文旨在通过分析我国国防专利保密与解密的现状及成因，针对我国“重保密，轻解密”这一制度建构痼疾，提出应对之策，提升知识产权制度在鼓励个体创造与增进社会公共利益两方面的功用，使我国的国防专利制度日趋完善。
［关键词］ 国防专利；知识产权属性；重保密；轻解密；法律制度完善
［中图分类号］ e252［文献标识码］ a
［文章编号］ 1671-5918（2011）05-0093-02
doi：10.3969/j.iss.1671-5918.2011.05-047［本刊网址］ http：//www.hbxb.net
知识产权制度作为建构国家制度不可或缺的重要元素之一，其在鼓励发明创造和增进社会公共利益方面所发挥的作用是无可比拟的。与著作权、商标权等知识产权制度的其他内容相比，发明创造是国防领域知识产权的主要活动，国防专利也就成为国防知识产权的核心内容。国防专利基于其涉及国家安全和国防利益的特点，理应为法律所完备规定，然而，现有的国防专利方面的法律规定没有体现出国防专利的知识产权属性，不能调动个体发明创造的积极性，也不能充分实现国防专利的社会价值。
一、我国国防专利的保密规定及“重保密”现状
由于涉及国防利益或对国防建设具有潜在作用，国防专利具有保密性的特质。WwW.11665.CoM我国关于国防专利的保密工作主要是依据《保守国家秘密法》、《国防专利条例》、《中国人民解放军保密条例》、《国防科学技术成果国家秘密的保密和解密办法》及国家专利局第四号通告展开的。国防专利的保密工作是全程性的，从申请、受理、审查到转让和实施的全过程都要遵守有关的保密规定。
在申请环节，国防专利申请人应当按照国防专利局规定的要求和统一格式撰写申请文件，并亲自送交或者经过机要通信以及其他保密方式传交国防专利局，不得按普通函件邮寄。委托专利代理机构申请国防专利的，应当委托国防专利局指定的专利代理机构办理。专利代理机构及其工作人员对在办理国防专利申请和其他国防专利事务过程中知悉的国家秘密，负有保密义务。此外，国防专利局第四号通告明确规定，对于绝密级的国防技术成果（含新工艺、新材料）不得申请国防专利或普通专利。
在受理和审查环节，法律对国家专利局受理的专利申请进行的初步审查、进一步审查和主管部门审查三个步骤分别做出了具体的规定。国防专利局受理处受理国防专利申请时进行初步审查，认为需要保密的，予以受理，认为明显是不需要保密的，不予受理；国防专利局审查部对已受理的专利申请做进一步审查，决定保密的，即进入专利性审查程序，认为不需要保密的，做出不予保密的决定；进入专利性审查程序的，要详细了解申请人的研制背景，据此做出是否需要保密的决定，仍难以确定是否需要保密的，则提交主管部门审定。主管部门在征求相关业务部门的意见后做出审定结论。审查环节审查员与申请人之间的往来活动都要遵守保密规定，往来文件及审查过程中形成的文件都要按照保密文件进行管理。在国防专利局内部，所有与国防专利相关的文件，都按机密文件进行管理。
普通专利申请中经常会有涉及国防利益或者对国防建设具有潜在作用需要保密的情况，对此，法律规定国防专利局要定期派人到知识产权局查看，对符合规定的，经知识产权局同意转为国防专利申请。这一类专利申请的审查程序与上述的进一步保密审查和主管部门审定相同。
对于国防专利的转让和实施，法律规定：不得向国外的单位或个人转让国防专利申请权及国防专利权；向中国单位或个人转让的，应当确保国家秘密不被泄露，国防和军队建设不受影响，并向国防专利局提出书面申请，由国防专利局在初步审查后报送国务院国防科学技术工业主管部门及总装备部审批。国防专利国务院有关主管部门、中国人民解放军有关主管部门，可以允许其指定的单位实施本系统或者本部门内的国防专利；需要指定实施本系统或者本部门以外的国防专利的，应当向国防专利局提出书面申请，由国防专利局报国务院国防科学技术工业主管部门、总装备部批准后实施。国防专利权
人许可国外的单位或者个人实施其国防专利的，程序同向中国单位或个人转让国防专利申请权或国防专利权一样，要在确保不泄密的前提下提出书面申请经审批后方可许可实施。
由上述的保密规定可以看出：我国在国防专利的保密问题上抓得很紧，在各个环节上都有严格的保密程序规定。但是，这其中却少有保密性实体标准的具体规定。这样的法律规定给国防科技成果创造者一种国防专利保密性适用范围宽泛、保密程序繁琐的印象，从而放弃申请国防专利，以致每年有众多的国防科技成果均未申请国防专利，而大量的国防专利被国外申请。这就是国防专利的“重保密”问题，其后果除了打击国防科技成果创造者申请国防专利的积极性以外，即使其成功申请了国防专利，无处不在又无迹可寻的“保密”枷锁也将妨碍国防专利的实施。发明创造不能转化为生产力，与一堆废纸又有何异？
二、我国国防专利的解密规定及“轻解密”现状
根据《国防专利条例》及《国防科学技术成果国家秘密的保密和解密办法》的规定，国防专利的解密分为两种情况，一是国防专利局决定解密；二是国防专利权人提出解密申请，国防专利局审查后决定解密。满足以下条件的国防专利应当予以解密：（1）保密期限届满；（2）用于已经退出现役装备的；（3）已经有接替技术，原有技术无保密价值的；（4）虽属现役装备中的国防科技成果，但其主要秘密国内外已经通过专利或其他途径公开，失去保密价值的。
关于国防专利的保密期限，没有单独的法律规定，而是适用国家保密局制定的《国家秘密保密期限的规定》的第3条规定，即国家秘密的保密期限，除有特殊规定外，绝密级事项不超过30年，机密级事项不超过20年，秘密级事项不超过10年。由于法律规定对属于绝密级的国防发明创造，不授予国防专利，所以国防专利的保密期限根据秘密程度不同分为20年和10年。而《国防专利条例》规定：国防专利的保护期是20年，从申请日开始计算。这也就意味着被定为机密级的国防专利在保密期限届满解密的同时也失去了专利权利，进入“知识共享”阶段，企业或个人可无偿使用。这不能不说是对国防专利权人的一个重大打击。国防专利解密后移交国家知识产权局，转为普通专利，录入国家知识产权局专利检索系统，供民用领域的企业和个人查询。此外，《国防科学技术成果国家秘密的保密和解密办法》还规定了对国防科技成果进行解密或降低密级的申请、审批程序。
我国法律对国防专利解密作出了具体规定，但是，迄今为止，我国国防专利只解密四件，而且都是由国防专利权人请求解密的，应然的法律被束之高阁、形同虚设。而在美国的情况则是，其国防专利保密的时间为一年，一年后大都转为普通专利。发达国家为了促进国防技术向民间转移，提高成果转化率，每年都会组织专家解密不再需要保密的专利成果。
三、对“重保密、轻解密”问题的学理分析
国防专利虽然因其具有的保密性特点与商业秘密制度有相似之处，但本质上属于专利的一种，可以说国防专利就是需要保密的专利，其本质是专利，是要公开的，只是公开的时间、范围和方式需要法律加以规定“公开”是国防专利应循之径，这与商业秘密彻底完备的“保密”是截然相反的，这也决定了建构与完善我国的国防专利制度所应秉持的“公之于众”的价值追求。我国国防专利一直存在“重保密、轻解密与应用”的导向，其实无论是过分重视国防专利的保密还是忽视其解密与应用，反映的是同一个问题的两个方面，都压制了专利制度对“公开”的内在需求，违背了知识产权制度通过“权力垄断与知识共享”的有机结合来保护创造者的权益并促进先进知识传播的价值追求。
究其原因，这与我国国防领域乃至整个社会的知识产权意识淡薄有密切关系。知识产权意识的淡薄表现在相关单位和个人不能正确把握国防专利的知识产权本质，在保密的重要性及解密的必要性与及时性问题上陷入误区。例如，有人提出，既然保密对于国防科技成果如此之重要，为什么不在此领域实行国家秘密制度，或采取类似于知识产权中的商业秘密制度，这样不就能够很好的保护国防科技成果的秘密性了吗？这个问题的实质就是质疑设置国防专利制度的必要性。殊不知，对于国防领域的发明创造，我们所追求的最终目标不是其始
处于一种秘密状态，我们追求的是这些发明创造最终转化成生产力增强军队的武器装备及其他国防力量并激励国防科研单位或个人的创造热情不断为我们的国防建设注入新鲜血液。而要实现这些追求，非知识产权制度别无他途。这也是各个国家选择国防专利（或保密专利）制度而非国家秘密制度的根本原因。
知识产权意识淡薄在立法上的表现为，首先，关于国防专利的保密期限过长、保密范围宽泛、保密程序繁琐，打击了国防科技成果创造者申请国防专利的积极性；其次，关于解密，因为没有规定不及时解密相关单位及个人所应承担的法律或行政责任，也没有赋予国防专利权人相应的救济手段，以致法律仅仅是停留在纸面上的“法”而没有实现法所应具有的指导和强制功能，使得解密的条件和程序形同虚设。此外，国防专利的产权主体不明确，实践中国防科技成果所有权多归属国家。这种权利归属的做法，无疑使国防专利的研发单位或个人在取得一定数量的补偿费后不再关心其科研成果的命运，自然也不会关心国防专利的解密问题，因为自己对其已不再享有任何财产权益，而知识产权制度鼓励发明创造、促进先进知识共享的功能也就失灵了。
四、“重保密、轻解密”问题应对之策
针对国防领域知识产权意识薄弱的问题，可以通过在国防科技工业主管部门、军队、科研院所等与国防知识产权活动有关的部门举办培训班和讲座、出版刊物等方式进行宣传来广泛普及知识产权知识，培养知识产权意识，使相关单位和个人正确把握国防专利的知识产权本质，客观对待保密的重要性及解密的必要性与及时性问题。
在做好宣传培训工作的同时，应该对我国的国防专利进行法律制度上的完善，主要包括以下几个方面：
（一）细化国防专利的密级设置标准，实现密级设置的有法可依；对国防专利的保密期限进行有别于其他国家秘密的法律规定，如前文所述10年或20年的保密期限对保护期为20年的专利来说是致命的打击。另外应该在国防专利局设置专门的保密与解密机构，专门负责国防专利的保密与解密工作。
（二）应由较高位阶的法律，如《国防专利条例》，明确规定国防专利权人可以是国家以外的单位或个人，而国家享有使用权。至于国家是享有独占性使用权还是非独占性的，可以根据每个专利的具体情况由合同加以约定。知识产权本质上是一种私权，不应有太多的公权干预。这样享有国防专利权的单位或个人才会有为维护自己专利权利而申请及时解密的积极性，从而促进先进知识的共享。
（三）应在《国防专利条例》中增加责任规定：使未能对符合解密条件的国防专利进行及时解密的相关部门及个人（可以是上文提到的专门的国防专利保密与解密机构）承担法律或行政责任。完善的责任机制是法律得以执行的保障。
（四）除了增加责任机制外，还需要法律赋予国防专利权人以行之有效的救济手段，在其专利权受到不当保密或未及时解密等侵害时可以用来维护自己的合法权益。救济手段包括国防专利解密申诉机制，对于国防专利权人自行提出的解密申请，国防专利局审查后作出不能解密的决定，国防专利权人对国防专利局决定不服的，可以向国防专利局的上级领导机构总装备部申诉，对处理结果仍不满意的，可向法院提起诉讼。
