摘要：类推解释经历了欧洲封建司法擅断时期肆意类推到启蒙时期完全禁止一切类推，再到国家主义时期允许类推，最后到排除有罪类推仅允许有利于被告人类推解释四个阶段。在罪刑法定原则确立，禁止类推已成为其基本要求的前提下，类推解释允许与否仍经历了反复。本文将试图从类推解释的含义和争论出发梳理有利于被告人类推解释的原因。
关键词：罪刑法定 类推解释 有利于被告人
允许有利于被告人的类推解释是罪刑法定原则形式侧面中禁止类推解释规则中的内容，现已经成为通说。[1]但形式上看，当代刑法理论一方面坚决反对类推解释方法，另一方面又允许有利于被告人类推解释。理解这种情形需要从类推解释的相关含义入手。
一．有利于被告人类推解释的基本范畴
首先，类推解释是指一个行为与法律规定的情形相似，但不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为适用某一法律规定的解释方法。[2]即类似情况同等对待。也有学者将其含义进行限缩，认为类推解释是指对于刑法未明确规定为犯罪，但考虑其危险性相当而比照对最类似行为的规定进行定罪处罚[3]，即类推归罪。一般而言，可将其理解为“需要判断的事实与法律规定的构成要件基本相似，而将后者的法律效果适用于前者。”[1]由此可见，类推解释的本质是将行为相似性作为判断依据，易导致司法权的滥用，故而类推解释在没有任何限制的情况下是被禁止使用的。
其次，有利于被告人的类推解释不同于程序法上“存疑时有利于被告”，而是对于类推解释适用的限制性条件，即法无明文规定时适用有利于被告人的解释。WWw.11665.CoM其具有以下特点：第一，被类推解释的行为未被刑法明文规定；第二，被类推解释的行为与被援引的行为具有相似性；第三，解释的结果本身已经超出了法条字面含义。[4]从形式上看，有利于被告人的类推违反了罪刑法定，超出了国民预测可能，但其实质上不会侵犯人权，不会将行为通过类推纳入制裁范围，在实质上是符合罪刑法定的。
二．理论之争
任何一种理论从来不缺乏质疑的声音，质疑这种理论的观点形式上可以总结为两类。一类是有保留的接受有利于被告人类推解释，另一类是不仅反对不利于被告类推且反对有利于被告人类推解释。
第一种观点主要从民主主义，人权主义出发，认为类推解释不可避免的会超出国民预测可能性，即国民会因为从刑法用语无法预料的而被类推包含的事项受到处罚，其思想是保障人权为要，限制司法权从而缩小刑法的打击面。但禁止不利于被告人的类推而仅允许有利于被告人的类推解释不仅不会侵犯人权，而且在实质上实现了人权保障机能。
第二种观点认为无论是通过所谓法官造法或其他方式进行解释，只要实质上超出了法条字面含义，都是应当禁止的。比如以扩张解释的名义进行类推解释，因为两种解释方法在个别情况下只是逻辑进程不同而结果是相同的，所以有“解释是对解释结果的结果，解释方法是在结果被确定后才被选择的。”说法。贝卡里亚曾说“自由解释正是擅断和徇私的根源，当一部法律业已确定，就应当逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”[5]。也有学者称“刑法制定，以无为有，以轻为重，固属不可；以有为无，以重为轻，亦非所许；其失相同，安在其有利于被告时，即谓可以类推”。[6]以上观点都考虑了无论何种类推解释都可能会使刑法成文法意义丧失而招致法律秩序混乱的问题。
三．允许有利于被告人类推解释的合理性
必须看到，刑法不可能事无巨细的列出现实的种种情形，一是因为立法技术不可能这样做，二是社会本身也在不断发展出现新的情况，加之刑法有必要保持比其他法律更强的安定性，所以刑法的语言更要求高度概括和抽象，“极度的确定性会破坏确定性本身”[7]，解释是必要的。而往往立法者理性的缺陷会和社会要求惩罚的欲望以及人权保障相冲突。类推解释的取舍就在于这种冲突中。而比较之后，有利于被告人类推解释被允许是具有合理性的。
（一）立法语言的疏漏可能会造成实质上的不公，不利于罪行均衡的实现，所以允许有利于被告的类推解释弥补这种缺陷。比如刑法389条第3款规定“因被勒索而给予国家工作人员以财物未获不正当利益的不是行贿”，而在比行贿罪轻的对非国家工作人员行贿罪的法条中并未出现如此规定，所以可以使用类推解释
以实现实质正义。[8]
（二）基于现代刑法人权理念的考量，即使放纵了部分犯罪也总比可能使无辜者蒙冤要好，所以有利于被告人的类推解释被允许，正是上述冲突中人权优先的选择结果。
（三）弥补刑法漏洞的价值。因为刑法不可能涵盖所有情形，如果一味扩大刑法打击范围，无异于是对民主主义和人权主义的背离。而如果在保证实质正义的前提下，运用类推解释方法朝着限制打击范围的方向论证，成文法意义不会因此受损，国民自由和人权也会在这一平衡点上恰当的受到保护。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学[m].北京:法律出版社,2011:57
[2]薛瑞麟.论刑法中的类推解释[j].中国法学,1995(3)
[3]王炜.刑法司法解释中类推解释研究[j].昆明理工大学报,2010 (2)
[4]彭辅顺.刑法解释方法与人权保障的实现[j].政法论丛,2007(2):38
[5]|意|贝卡里亚.黄风译.论犯罪与刑罚[m].中国法制出版社,2002: 9
[6]韩忠谟.刑法原理[m].中国政法大学出版社,2002 :48
[7]张明楷.刑法格言的展开[m].北京大学出版社,2013:5
[8]张明楷.罪行法定与刑法解释[m].北大出版社,2009 :113
