摘 要：刑事违法是犯罪的重要特征，为了正确的认定犯罪，就必须对犯罪行为的刑事违法性准确把握，本文通过对判断刑事违法标准的探讨，认为判断刑事违法必须先形式判断，后实质判断。
关键词：刑事违法；刑事判决；实质判断
我国刑法学界通说又认为，刑事违法性、社会危害性和应受刑罚惩罚性是犯罪的三大基本特征。为了能够正确认定犯罪，就必须对刑事违法性的概念、判断标准等作较为深入的研究。
一、刑事违法性之概念的初探
我国刑法理论的通说认为，”行为的刑事违法性，就是指行为违反刑法规范，也可以说，行为符合刑法规定的犯罪构成”。在刑法中，严重的社会危害性是第一位的，刑事违法性是由社会危害性决定的，刑事违法性指的是行为的社会危害性在刑法上的体现。笔者认为，生活行为符合行为构成要件就刑事违法，生活行为符合行为构成要件的判断是形式判断与实质判断的统一。
刑法分则条文所规定的每一个具体犯罪的行为构成要件，都是把现实生活中具体的、个别的、经常发生的事实，舍掉非主要侧面、环节、外部特征，概括为法定的事实类型。生活行为只有符合行为构成要件，才具有刑事违法性，才可能被评价为犯罪。
二、行为构成要件是刑事违法的具体价值标准
行为构成要件是司法评价刑事违法的具体标准，这里所说的行为构成要件是我国刑法分则规定的具体罪状，一般包括客观要件和主观要件。自然的、不定型的生活事实，只有经过立法者的定型作用，才能上升为刑法规定。立法者对生活事实的定型过程或抽象过程是以保护一定的刑法法益为目的的，所以经过立法者的抽象和定型之后的犯罪客观要件，已经包含着深刻的价值内容：此类型的行为是侵害刑法法益的行为，是刑事违法的类型。WWW.11665.COm他在司法上的作用就是作为指导法官评价刑事违法的价值标准。司法评价犯罪的活动，必须依据事先给定的价值标准来进行，此价值标准就是立法规定的规范，具体说就是刑法法益和刑法分则规定的行为构成要件。
法律的适用不可能仅仅是形式逻辑的过程，法官从来不是仅仅依据法律引出其裁判……法律规范的事实构成中不可避免地存在规范性概念。规范性概念不能简单地感觉或经验，它需要价值评价。法律规范中规范性概念与开放性事实构成的存在，决定法官判断案件不可能运用经验和感觉，用形式逻辑的方法去完成，法官必须运用价值判断与目的性考量来妥善地理解和阐释法律规范本身。经过解释后的刑法不再是制定时的刑法，虽然文字相同，但其内容已经改变。司法者经过对生活事实的解释与抽象，如果与犯罪客观要件相符合，就必然得出此生活行为刑事违法的结论。所以，犯罪客观要件是评价生活行为是否刑事违法的价值标准。
三、犯罪客体是刑事违法的最高价值标准
我国刑法学界的通说把犯罪客体界定为”社会关系”，在犯罪评价体系中，”社会关系”只能是对犯罪行为的一种评价标准（价值标准），它实际上在表达： 犯罪行为对刑法保护的社会关系具有侵害性。”侵害社会关系”或者”侵害法益”等， 就是一种评价犯罪行为的价值标准。
犯罪是一种价值判断，必须通过司法评价活动来把握。犯罪评价是一种社会评价，其评价的对象是生活行为，其评价的标准是社会需要、目的， 其结论是此生活行为侵害、阻碍社会需要、目的的负价值判断。在立法评价阶段， 评价主体是立法者，评价标准是社会需要、目的。在司法评价阶段，评价主体是法官，他评价犯罪的标准应当是立法规定的价值标准----犯罪客体（社会需要、目的的刑法规定）。他用此价值标准去评价生活行为， 如果生活行为阻碍、侵害了犯罪客体（社会需要、目的） ，它就刑事违法；否则，它就不刑事违法。
关于犯罪客体的含义学界争论比较大，但是法益说越来越得到学界和司法界的公认，将犯罪客体的内容界定为法益的理论主张逐步获得了通说地位。法益就是法所保护的生活利益，可分为先法性法益、宪法性法益和刑法法益。在司法评价犯罪阶段，只有刑法法益才是司法评价犯罪的价值标准。刑法法益先于司法者评价某种犯罪活动之前被立法规定出来，作为司法评价犯罪的标准，能够限制司法权力。
刑法理论和司法实务界普遍认为，评价一个生活行为是否刑事违法，应当首先以客观构成要件作为具体的价值标准，进行构成要件符合性的形式判断。这种判断的根本目的是
将形式上不符合客观构成要件的生活行为，绝对地排除其刑事违法性。
要做到正确认定刑事违法，还需要司法者对构成要件符合性作实质判断，所谓构成要件符合性的实质判断，就是在生活行为符合客观构成要件的形式判断之后，再根据本构成要件的法益， 判断此生活行为是否侵害了法益。这种判断的根本目的是：将形式上符合客观构成要件但不侵害法益或不值得处罚的行为，排除在刑事违法评价范围之外。这样， 刑法法益就成为构成要件符合性的实质判断标准。也就是说，犯罪客体是刑事违法的最高价值标准。
四、刑事违法判断
司法对于构成要件符合性的评价，必须先形式判断，后实质判断。法益是高度抽象的，如果刑法仅仅规定法益的话，那么刑法分则只用十几个条文就够了。这根本无法发挥刑法的保障机能，只能导致司法的罪刑擅断，是严重违反罪刑法定原则的。刑法分则根据法益而设计的客观构成要件，相对法益而言是具体的，但相对生活行为而言又是抽象的。
刑法是社会规范，为一般人所设计，必然采取定型化的方法。由于客观构成要件所描述的是标准事实，不可能针对各个具体事态作出全面规定，所以司法者必须从概括的、抽象的、形式的类型出发，先进行形式判断，得出生活行为符合构成要件的形式判断。但是，根据形式判断，根据概括性、抽象性判断，可能将不侵害法益、不值得处罚的行为也判断为符合构成要件。为了达到刑法规范的法益保护目的，再进行法益侵害性和值得处罚性判断，这就是实质判断。这两种判断在思维上是分先后顺序的，但在实际得出的结论上是统一的。
参考文献：
[1] 邵维国. 犯罪论体系----司法评价犯罪的标准、步骤和方法[m]. 北京：中国法制出版社，2009.
[2] 刘孝敏. 法益的体系位置与功能[j]. 法学研究，2007，（1）.
[3] 张文. 犯罪构成初探[j]. 北京大学学报，1984，（5）.
[4] 邵维国. 论犯罪客观要件是刑事违法的具体价值标准[j]. 广州大学学报，2011，（10）.
[5] 邵维国. 犯罪客体是刑事违法的最高价值标准[j]. 河北法学，2010，（12）.
作者简介：
谢玉春（1985.02-），河北邢台人，汉族，广州大学法学院，刑法学研究生。
