作者：王玉学　杨丽君　李悦书

　　[摘　要]第三方支付方式作为一种支付平台，伴随着我国电子商务的迅速发展而发展起来。但是第三方支付存在支付安全等一系列问题。通过对第三方支付中的法律关系进行了梳理，对第三方支付法律监管问题进行了反思，提出了构建第三方支付法律监管体系的建议和措施。
　　[关键词]第三方支付；支付安全；监管
　　
　　互联网经济的本质与涅磐之地就是电子商务，电子交易平台、第三方支付等网络支付工具无非都是为将来的成熟电子商务提供必要条件。物流、信息流、资金流是电子交易的三个核心环节，但完善建立这三个核心环节的前提却是拥有一个稳定安全的、信任度极高的交易环境。
　　第三方支付还没有非常准确的定义，一般认为，第三方支付平台是指一些和国内外大银行签约、有一定实力和信誉的支付机构，在电子商务企业与银行之间建立一个中立的支付平台，作为双方交易的“技术插件”，为网上购物提供资金划拨渠道和服务的企业。在交易中，买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户。
　　从网上购物、缴费充值、报刊订阅到证券买卖，第三方支付有着广泛的运用和强大的功能，由于其与传统支付方式相比具有方便快捷等优点，近年来发展非常迅猛^①。WWW.11665.CoM第三方支付的兴起大大地促进了电子商务的发展，为网上交易提供了便捷的途径和一定的信用保障。但是第三方支付机构所保管的巨额资金却基本是一块“飞地”，缺乏完善的法律规范。由于监管的相对缺失，第三方支付机构手中的资金存在一定的风险，进而对我国的金融安全问题产生影响。
　　
　　一、第三方支付的法律关系
　　
　　第三方支付的法律关系主要涉及两种法律关系：一是民事法律关系，主要是买卖双方和第三方支付机构之间的法律关系，从性质上说属于民事法律关系；二是行政法律关系，即国家为规范第三方支付行为制定相应的监管法规，监管机关依据这些法律法规对第三方支付机构的活动进行监管形成的法律关系，其性质上应当属于行政法律关系。
　　民事法律关系主要涉及两个方面。以买卖关系为例，以资金的支付为媒介，买卖双方都要和第三方支付机构发生法律关系，即买方(付款方)和第三方支付机构之间的法律关系，第三方支付机构与接受付款的电子商务企业(收款人／卖方)之间的法律关系。这些关系大致可以归人民法领域的委托代理关系，买方和第三方支付机构之间的法律关系还有资金保管关系，即在买方确认支付之前，买方的资金是由第三方支付机构代为保管的，由此在买方和第三方支付企业之间构成了资金保管关系。总之，第三方支付机构自身不是银行，其向用户提供的服务是支付处理服务，而不是银行业务；对于用户的资金，第三方支付机构不是财产的受托人、受信托人或者是待一定条件成熟后再转交给受让人的第三方，而是作为用户的代理人和资金的管理者。第三方支付机构与用户形成的委托代理法律关系，主要是通过第三方支付机构制定的格式合同来加以规范和调整的。
　　除此之外，第三方支付机构和银行之间因为资金往来而形成了相应的法律关系，这些法律关系也主要由民法加以调整和规范，从而形成民事法律关系。第三方支付机构与银行之间签订有关协议，使得第三方支付机构与银行可以进行某种形式的数据交换和相关信息确认。这样第三方支付机构就能实现在持卡人或消费者(买方)与各个银行，以及最终的收款人或者是商家(卖方)之间建立一个支付的流程。
　　
　　注：①中国互联网络信息中心(cnnic)最新发布的《第21次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2007年12月，中国网民网络购物比例是22．1％，购物人数规模达到4640万，其支付手段涉及第三方支付方式。见http：／／it．people．com．cn／gb／8219／114643／114663／6788801．htm．l。
　　
　　二、第三方支付法律监管的缺位
　　
　　在第三方支付中，支付双方与支付服务的提供商达成合意，其实是一种民事法律要调整的关系。然而由于其涉及用户资金的大量往来和一定时期的代管，就必然引起行政监管的介入，不管从客户资金安全还是从维护金融安全的角度来说，都应该加以重视和规范，避免出现没有监管私自使用资金的风险，以维护社会公共利益。同样在具体操作层面，也存在怎样处理好在支付过程中要求的保密性、完整性和多方相互认证的问题。目前我国相关的专门规范还比较缺失，使得第三方支付机构游离于监管，从而不利于我国的金融安全。存在主要问题是：
　　1．相关监管法规欠缺。近年来，国内在电子商务领域的立法也取得了一些进展，如2005年实施的《电子签名法》《电子支付指引》。《电子签名法》是专门规范电子商务活动的第一部法律，定义了什么是数据电文，并明确规定电子文件与纸介质书面文件具有同等效力。随后中国电子商务行业协会又主导推出了《网络交易平台服务规范》。《电子支付指引》属于部门规章，法律位阶层次较低，而且规范主体较窄，仅仅限于银行机构，包括第三方支付机构在内的其他支付主体^①并没有被纳入调整的范围。由于目前网上交易大多采用网上定单、货到付款的购物方式，作为我国信息化领域里的第一部法律，《电子签名法》的标志意义大于实际意义^②。
　　网络交易与现实的交易过程有着很大的区别，作为中介地位的第三方支付机构，在处理网络支付程序、解决困扰支付的诚信问题方面有非同寻常的作用，但是作为支付中介，第三方支付机构在电子交易活动中的法律地位及法律责任并没有被明确的规范。网络支付的发展及其与网络交易平台在业务上的相互促进和支持，使得现有法律规范的调整显得力不从心。《电子签名法》对于促进第三方支付的发展富有意义，问题是《电子签名法》尚不足以为第三方支付提供全面的指引和规范。
　　2．第三方支付的安全问题。《电子支付指引》主要通过限制日交易额来应对支付安全问题，日限额支付模式不过是银行根据审慎性原则所作出的“合理”限制，对于个人客户而言，“不应”的字眼已经清楚地表达了该规定仅仅是一个推荐性标准效力，虽然针对单位客户使用了“不得”的强制性字眼，但随后又以“银行与客户通过协议约定，能够事先提供有效付款依据的除外”的规定将该强制性推向无力的深渊。电子支付的病症，归根结底出在交易者的信用缺失与支付机构监管缺失两个方面。
　　第三方支付的安全问题，第一种情况是欺骗付款的问题，即卖方诱导买方提前确认付款或者欺骗买方导致第三方机构“超时打款”^③。在这种情况下，卖方会利用买家对购买流程的不熟悉，在买方购买后但尚未收到商品前，诱导其在网上确认已经收到货，这样钱就会划到卖方的账户里。以支付宝为例，卖方点击发货一段时间后(平邮30天，快递10天，虚拟物品3天)，如果买方没有确认收货或者提出申请，系统将自动打款给卖方。
　　第二种情况是，买方在进行支付后，其资金将暂存于第三方支付机构的账户，买方核对产品品质、确认无误后，才向第三方支付机构发出确认支付的指令。随着交易量的放大，第三方支付机构可能汇集、沉淀一笔巨额资金。如何保管一笔巨额资金，如何杜绝第三方支付机构挪用该笔资金进行短期套利，如何防范资金被盗窃等其他行为，从而保障资金的安全，是必须面临和解决的问题。
　　3．第三方支付的税收问题。2007年7月，上海普陀区法院对于中国首例网上交易逃税案的判决^[2]，让电子商务交易税收问题一下子浮出了水面。作为电子支付方式之一的第三方支付行为是不是应该征税，以及如何征税的问题成为讨论的热点。因为b2c业务模式征税的主体很明确，就是企业本身，而对于c2c国家还没有相关的法规来定义。不过根据现行法规c2c的缴税问题已经提上了日程。如果一刀切地对第三方支付的交易过程收税，很可能造成的结果是让一些价格敏感型的用户退回原始的货到付款。这一方面阻碍了电子商务的发展，同时也抑制了第三方支付、银行等整个支付行业生态链在互联网时代的竞争力。在交易过程中征税是目前最可能实现的监管办法。
　　
　　注：①目前我国电子支付可以总结为四大模式，一种就是银行网关代理，此外还有银联支付网关模式、第三方支付平台以及支付平台内部交易模式。第一种电子支付模式还比较传统，而后三种模式中，尤其是后两种模式和传统的支付结算差别很大。
　　②根据淘宝网的统计，卖方诱导买方提前确认付款比例高达79％。参见许鹏：《网上购物当心“超时骗钱”》，载《成都商报》，2008年3月11日。
　　③2005年中，全国几十家支付公司间大约有161亿元人民币在周转。每家都占有巨额资金，一旦出现经营不善、企业破产，商户和消费者将血本无归。参见明子：《关注第三方在线支付》，载《国门时报e周刊》，2005年12月31日。

　　三、构建第三方支付法律监管的建议
　　
　　1．建立完善法律法规。比如扩大《电子支付指引》的适用范围，或者制定专门的《第三方支付管理规定》来规范第三方支付行为。人民银行制定和颁布的《电子支付指引》适用对象仅仅是银行及其他金融机构，由于第三方支付机构不属于金融机构，而无法由《电子支付指引》对其行为进行调整。在人民银行起草的《支付清算组织管理办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)中，准备将第三方支付行为纳入其规范轨道。不过存疑的是，《办法》涉及到包括人民银行清算部门、银联、银行、第三方支付厂商等职能、业务各有不同的机构，这些机构的性质并不一样，如果在《办法》中统一管理，将需要进行不同的定义。而人民银行清算中心、商业银行、银行卡组织等机构的原有业务都已经有现成的监管办法，第三方支付机构由于有很多新的业务和模式，才是真正需要监管的。第三方支付组织与商业银行、银联等都不相同，如不区别对待，这将大大增加《办法》的制订难度。如果把它们放到一起管理，将可能人为抬高第三方支付机构获得牌照的门槛。因此，针对第三方支付行为制定专门的监管规定，可能更加切合实际。
　　第三方支付行为的监管法规应该以维护交易资金安全、保护客户利益，明确各方权利义务。加强风险监管，打击洗钱、网络赌博等犯罪行为目标；应结合第三方支付的特点，对第三方支付主体的机构性质、业务开办资质、注册资本金、审批程序、信用等级的评定管理、支付清算系统的建立、支付平台之间的协调及第三方支付主体与相关方的权利义务关系、支付标准的规范化、国际化等等重要问题作出规定。
　　2．保护用户的资金安全。对于用户而言，信息安全仍然是首要考虑因素。虽然很多厂商以及专家声称他们从技术上基本解决了安全问题，但消费者还是缺乏足够的信心^①，因为安全毕竟不只是一个技术问题。以支付宝为例，它们称必要时无须事先通知即可终止服务，并可立即删除账号和账号中的资料和档案，试想如果支付宝面临暂停或者关闭时，用户根本无法确保资金的安全。相关法律规范应对第三方支付机构单方拟定的显失公平的格式条款进行否定性的评价，对于处于弱势地位的买家予以法律保护，以避免利益失衡，从而鼓励交易、促进第三方支付市场的健康发展。
　　怎样通过制度设计，实现监管者、银行、第三方支付机构及客户之间的监督和互动?这个问题值得思考。paypal严格区分用户资金和自有资金的经验也许值得借鉴和参考。paypal严格区分用户的资金和自身的资金，不会将用户资金用于公司运营或者其他目的，也不会在破产的情况下或者由于其他目的将资金归于债权人。paypal不会利用用户资金赚取利息收入，并且用户的资金在没有加入paypal提供的另外一个服务“货币市场基金”方案的情况下，将存入被联邦储蓄保险公司所保险的银行(fdic-insured banks)里开设的无息账户中。
　　3．建立统一认证标准，加强信用管理。认证体系不完善，信用度不强，已成为影响第三方支付市场发展的重要因素^②。在美国，商户只用一个visa卡插件，就可以统一使用各银行发售的卡，进行网上支付。但我国存在资源不能共享的问题，设施重复地建设，各家银行的插件都不相同^[3]。要解决此问题，关键是认证要统一标准，具有通用性，认证了就要相互承认。认证机构要保证其认证的中立性、客观性、公正性。政府监管重点在于对支付认证机构的监管，也确保其中立性、客观性及公正性。
　　在《电子签名法》之后，信息产业部颁布了作为《电子签名法》配套细则的《电子认证服务管理办法》。目前的问题是，有认证机构但比较混乱，比如各省基本都建立了自己的认证机构，各银行也有自己的认证系统，称“中国金融认证中心”，然而其与各省市的认证机构互不相干。因此，监管机构的重点应该摆在如何管理、协调、理顺这些认证机构、协调和统一其认证标准上面。
　　信用管理和认证管理是相辅相成的。严格的认证制度下，企业会珍视自身的信誉；同时诚信经营和良好的信誉，也有助于企业通过严格的认证体系，从而获得经营资格。通过严格和统一的认证标准，筛选出一些符合法律规定的企业，获得从事第三方支付业务的法律资格。进一步通过监督机制和淘汰机制，加强第三方支付机构的自律和自控，扶持诚实守信的优质企业，驱逐和淘汰不良的企业，从而建立良好的第三方支付主体市场。
　　4．完善担保及税控体系。由于第三方支付市场的发展尚处于幼稚阶段，为了增强信用及风险防控体系，可以通过尝试建立金融担保制度来防范和化解风险。同时在税收方面，加快研究制定电子商务税费优惠的财税政策，可参照国外对电子商务企业征收税费的优惠措施，实行“前几年免，后几年减半”的办法。相应的税收优惠政策应将第三方支付主体囊括在内，在扶持和规范产业发展的同时，减少偷税漏税的违法行为。
　　
　　[参考文献]
　　[1]杨华．专家认为：《电子签名法》标志意义大于实际意义[n]．经济参考报，2005-04-07．
　　[2]包蹇．关注首例网络交易偷税案：并非无法可依[n]．人民日报。2007-08-20．
　　[3]网购遭遇三大瓶颈商品难监管信用不完备[eb／ol]