。当然笔者并不是默许,更不是赞同上述不道德的甚至丑恶的现象,对这种不轨及丑恶的现象应该受到道德的谴责和鞭鞑
。如果因此而造成婚姻关系破裂的,在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁,并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律,婚姻作为两性结合的形式,本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役,而应运用多种手段采取多种形式、多种方式,绝不能一罚了之,否则只能事与愿违。
3、确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利,反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢?根据宪法和有关法律的规定,每个公民均享有人身自由权,回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时,如何更有效地保护妇女的权益,在修订婚姻法(婚姻家庭法)时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突,因为每个人的性能力、性观念、性需求、性技巧都存在差异,冲突、碰撞是绝对的,只是大部分夫妻都能在人道主义、理性精神和宽容精神的道德文化和法律文化的影响下自我调节,从而达到和谐和谅解。编辑：www.11665.com 。
但也不能排除确有一些素质低下,道德败坏,践踏妇女性权利的人存在。如最近上海青浦区人民法院依法审理一起婚内强奸案(见《人民法院报》2000年1月5日三版)就是一个典型的事例。在现实生活中这类事例绝非鲜见。如果法律一旦确立了配偶权,类似婚姻内的强暴行为只会增加,不会减少,而这时法律又无可奈何,其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。“如果同居是一种永久不变的承诺,势必造成对婚姻以爱情为基础的限制,性便最终成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具,成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害对方尤其是妇女合法人身权利的手段,同居也就成了婚姻的枷锁。”当然笔者并不认为夫妻之间性生活的不协调,甚至稍有一定强制行为,都用刑法来调整,这显然也是不当的。因为夫妻之间毕竟有一个契约行为,守约是前提,有了矛盾还是应该通过自我调节,达到解决和谅解。但是这种“守约”和“谅解”也是有度的,超过一定的度,就会产生质变,尤其是那些婚姻关系恶化,夫妻感情破裂,夫妻已长期分居,或已进入离婚诉讼阶段,丈夫违背妻子意愿,采用暴力手段,强行与其发生性关系的,应该以强奸罪论处。这是符合刑法理论的,因为刑法关于强奸罪的规定,并未对“丈夫”这一特殊主体作例外规定。对此,即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定,以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在建立共同的婚姻生活之后,一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂,则婚姻另一方无义务满足其要求”。反之,也不能因配偶权的确立,而将那些出于一时冲动,一时激情,一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为,作为违法犯罪进行打击,这显然也不合情理,不符合刑法的立法原意的。记得在修改刑法时曾有人提出要打击通奸行为,设立通奸或妨害婚姻家庭罪,最后也未被立法机关所采纳。
4、确立配偶权将使公安机关难以招架。在修改婚姻法(婚姻家庭法)过程中,有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定,如“夫妻有互相忠贞的义务,一方对另一方不忠时,另一方得请求公安机关排除妨害”。笔者认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先,在理论上它违背了婚姻的基础是爱情,“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害,这对夫妻关系能持久吗?相反,会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因,大量的还属隐私范畴,或者说有的还处于隐私阶段,即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾,在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为,只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预,就可能使缝隙难以弥合,甚至矛盾激化。其次,公安机关一旦介入大量的这类婆婆妈妈、妻妻妾妾的家庭纠纷,就会顾此失彼,大量的案件和复杂的调查取证、说服教育工作,靠目前本来已紧张的警力是无法招架的,况且,公安机关总不能常常介入“床上捉奸”的行列,这势必影响公安机关的形象。
5、侵犯配偶权的争议法院较难决断,影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时,当事人“可以请求公安机关排除妨害”,公安机关查证属实,自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为,还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难:一是取证、认证难。
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