摘要“包二奶”现象日益普遍,因这一现象引起的离婚案件也日渐攀高,为保护受侵害的配偶关系,必须通过法律进行规制,保护婚姻关系中无过错妇女的权益。从侵权损害赔偿的角度,辨析阐明解决“包二奶”现象并不意味着通过刑法规制,而应当秉持适当补偿兼顾公平的原则,对过错当事人及第三者的侵权行为予以民事上的调解与赔偿,辅之以其它救济方式,在保障公民基本人权的前提下,更为有效的维护受害方妇女的合法权益,就此提出几点立法建议。
　　关键词“包二奶” 配偶权 公平 赔偿
　　中图分类号:d920.5 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-029-03
　　
　　2009年3月,在十一届全国人大二次会议上,全国人大代表、复旦大学脑科学研究院院长马兰向全国人大提出修改我国婚姻法的议案,“建议家庭破裂可向第三者索赔”,①一时引发社会各界广泛争议,其中能否追究“第三者”责任成为备受争议的焦点之一,这是继2001年婚姻法修订后又一次对“包二奶”现象的立法方向重视。
　　本文所谓的“包二奶”是指已婚男性配偶通过物质、金钱等方式供养婚外异性并不以夫妻名义与之持续、稳定非法同居的行为,即狭义的“包二奶”。
　　一、 包二奶法律规制的立法缺失
　　(一)现行立法缺陷
　　我国婚姻制度实行一夫一妻制原则,任何人不论财产多寡、地位高低都不得同时拥有两个或两个以上配偶。包二奶,从实质上讲,其类似于没有“名分”的事实婚姻,属于规避法定“重婚罪”而“不以夫妻名义共同生活”的行为。wwW.11665.cOM它较之“重婚”缺乏登记要件而无以惩治,较之“通奸”行为又多了持续、稳定“公开”非法同居的严重性。从某种意义上说,立法的缺陷纵容了“包二奶”行为。
　　除人们通常认可的道德监督外,根据我国现行法律,“包二奶”行为主要依靠以下几种救济途径:
　　第一,刑事救济。根据我国《刑法》第259条的规定,“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为”犯破坏军婚罪,足见我国对于这类行为的重视。但是,对于缺乏军人身份的普通民众若存在同居情形却没有相关切实可行的立法规范。
　　第二,行政救济。一些地方法规规定存在对“包二奶”行为进行行政处罚的情形,如2007年广东省颁布的《广东省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》中第44条明文规定对“包二奶”行为可以进行行政处罚。且不论该办法是否为民意立法,笔者认为,在婚姻法和妇女权益保障法中都没有这方面的规定,《治安管理处罚法》中也没有相应的法律条文的情形下,又未经全国人大常委会授权,该办法有超越国家法律基本框架立法之嫌。
　　第三,民事救济。根据我国《婚姻法》第三十二条规定 “有配偶者与他人同居”是法定的离婚事由之一,并在第四十六条给予请求损害赔偿的权利。《婚姻法解释(一)》第二十八条明确:《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。“有配偶者与他人同居”行为直接侵害了无过错配偶一方的身份利益,进而侵害其名誉使其精神痛苦,包括因配偶的不忠行为造成的痛苦,最终导致夫妻感情破裂甚至是婚姻破裂;同时,也可能出现因为过错一方配偶未经受害方配偶的同意擅自处分夫妻共同财产供养婚外第三者的侵害财产权的情形,因而受害方有权要求侵权损害赔偿,然而,在该解释第二十九条又强调“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理”。这就使得一切归于原点,执行难是大问题,尤其是婚姻存续期间的执行更难。
　　另外,我国法律对损害赔偿仅限于直接损害,不包括间接损害,如由于离婚导致的期待利益(如知识产权等)则不予赔偿。《瑞士民法典》规定该损害应包括由于离婚引起的所有财产权或期待权的损失。笔者认为,西方立法比较符合公平原则。例如社会上曾出现配偶一方为支持另一方继续深造而辛苦工作数年甚至数十年,但到离婚时却不能由此产生赔付,相对于事前所提供的经济支持,后期的期待利益才是更为重要的部分。
　　也就是说对于损害赔偿,无过错配偶一方提出离婚的只能在离婚时一并提出(或者在对方提出离婚之后一年内提出)损害赔偿诉求,才能在财产上做倾向性的裁判,如果不离婚则请求赔偿就“不予支持”;若无过错方原谅其行为,在婚姻存续期间也“不予受理”,且由于我国共同共有的夫妻财产制度,即使作出裁判还将面临执行难的问题,更何况有时过错方配偶因此人为设障——故意转移财产,导致无过错方在离婚财产分配时少分甚至是分不到应得的财产。
　　对于“二奶”也就是第三者,婚姻法仅将侵害配偶权的客体限定在“无过错方的配偶”,由于并未明确规定第三者插足行为的可罚性,向第三者发出的基于特定身份权的精神损害赔偿请求,于法无据。
　　由上可知,“包二奶”行为确系侵权行为,但当且仅当该行为导致婚姻破裂,有过错方才需要进行损害赔偿,且赔偿不包括期待利益,即便上述均得以实现,然而对于第三者的侵权行为依然无法规制。
　　(二)对配偶权的保护非刑化选择的必然
　　我国《刑法》第258条仅规定了有明显身份限制的“破坏军婚罪”, 1994年12月《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》对重婚行为也有明确规定。显然, “包二奶”行为在我国不属于重婚范畴,不属于刑法调整的范围。
　　笔者认为,我国《刑法》对于破坏军婚罪的规定是基于稳定军心的考虑,有一定的政治因素考量。但普通民众的“包二奶”行为不宜采用刑法的制裁措施,正如学者王利明剖析的那样:第一,配偶权始终是私权,调整该权利的婚姻法在性质上属于民事法律范畴,本质上也属于私法,因此婚姻法中只能规定相关的民事法律后果,若将刑事法律责任规定在其中,则势必造成法院依民事法定定罪量刑的窘境,这显然是不恰当的。第二,“包二奶”行为是否确有必要进行刑事制裁(特别是以重婚罪论之)仍值得商榷,行为人通常既未进行“结婚登记”又“不以夫妻名义”非法同居(目前我国已取消事实婚姻制度),无论在形式要件还是实质要件上都不符合法定重婚罪的构成要件,特别是“不以夫妻名义”同居的行为毕竟不像重婚行为那样公开挑战一夫一妻制,在社会危害性上又明显小于重婚罪,故以重婚罪论之也欠妥当。第三,“包二奶”行为与通奸行为的界限并不十分明确,往往在实践中很难区别。如果把包二奶行为予以刑事处罚,未免打击面过宽,且在期限认定等取证各方面的司法实践也存在一定的难度。第四,“包二奶”行为的表现形式多样,如果将婚姻法中的重婚罪扩大解释,那么因此可能产生的一系列家庭社会问题。如行为人因犯重婚获罪入狱,则无经济来源的妻儿可能丧失经济支持与来源,也将导致非婚子女得不到抚养等。②
　　刑法的谦抑性要求只能将那些社会危害性达到一定程度的违法行为纳入刑法调整的范围,笔者认为,对于“包二奶”行为,虽然引其入罪将有效地控制此类行为的频繁度,但较之其他相同量刑犯罪而言,其社会危害性尚不足以大到需要动用刑事规范的程度,对于普通民众侵犯配偶权的行为若给与刑事处分未免显得科刑过重。
　　二、 规范“包二奶”侵权行为的立法建议
　　“个人有各种自由,但当他的行为达到了我们的文明社会无法接受的时候,就必须为自己的行为付出代价,使受害者得到补偿。”③显然“包二奶”行为是一种侵害配偶权的行为,损害了我国一夫一妻婚姻制度,严重扰乱社会秩序,自然需要法律规制。但正如上文所言,“包二奶”行为不适合以刑事手段予以调整,那么,笔者认为依照民事法律调整平等主体之间的婚姻纠纷是相对合适,符合法律公平正义原则。

(一)配偶权的保护与婚姻法修改建议
　　在二十世纪前期,人们通常把“有配偶者与他人同居”的行为定性为侵犯名誉权的行为。在当时,人们认为这种破坏婚姻关系的行为,其损害事实,有过错一方配偶与第三人的通奸行为致使无过错一方名誉权遭到损害。从侵权责任的构成要件上说,在客观上“包二奶”行为确实是引起了无过错配偶一方名誉损害结果的发生,而且发生这种过错在主观上存在故意,即明知其行为会对国家保护的合法婚姻家庭关系造成损害,而放任这种结果的发生。④因此,以侵害名誉权对这种行为进行立法规制也是很有道理的,依照侵害名誉权对行为人追究民事责任要求承担民事赔偿责任,特别是精神损害赔偿,可以说是有理有据。但损害名誉只是“有配偶者与他人同居”之行为的间接结果,其直接侵害的客体是社会主义的婚姻关系,也即夫妻间排他性的配偶权,造成直接损害的是配偶的身份利益,因而,笔者认为,依照配偶权保护规定制裁此类侵害婚姻关系者才是最为合适的做法。
　　保护配偶权,依法惩治破坏婚姻关系的第三者,笔者认为,应当借鉴国际上关于家庭暴力和人格权请求权领域的相关立法经验,设定禁止令予以警告,在行为人拒不悔改的情形下,除无过错一方明示不予追究外,造成婚姻破裂的,在离婚财产分割时应当遵循适当补偿、兼顾公平原则,法官可自由裁量对无过错一方进行偏向性裁判;如果离婚时无过错一方提出损害赔偿的,建议夫妻析产后再以过错方财产进行赔偿,立法(可参照当地生活水平)制定赔偿下限或者在保证生活的前提下以其上半年年收入作为参考 ,一次性付清其十年收入的百分十至十五作为赔偿额以弥补无过错方的损失,涉及子女抚养时,可适当倾向性裁判。
　　第三者与过错一方配偶共同实施了侵犯配偶权的行为,是共同侵权的共同犯,应当承当相应的民事侵权责任,其承担的损害赔偿应当以精神损害赔偿为主。过错方与第三者可根据过错大小,按比例分担对无过错方的损害赔偿,精神损害赔偿部分可参照我国精神损害相关规定进行适当赔偿。
　　(二)包二奶侵权责任的责任形态
　　配偶权可以说是一种婚姻家庭权利,属于人格身份权,依照《民法通则》第120条之规定,通常情况下,对于此类侵权行为主要有以下几种法律救济途径:停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。各个途径有其特定的存在意义。当下应当更加注重其它救济途径的结合适用及相关注意事项,除通常人们认可的道德监督规范外,笔者对此有以下几点建议:
　　第一,停止侵害,建议增设前置禁止令。停止侵害并不意味着侵权行为人与第三者就打死不相往来,而是说要求行为人与配偶以外的第三者断绝钱色交易。基于人性的侥幸心理,间断交易同样存在保持关系的可能性。笔者认为,对此可以借鉴国际上关于家庭暴力和人格权请求权领域的相关立法经验,设定前置禁止令⑤,即基于配偶权向法院提起告诉,要求停止侵害,先禁止侵权行为人继续交往,否则将承担更为严重的后果,即如果出轨一方与第三者交往以后,接到禁止令后,有过错配偶一方若继续保持这种不当关系,则过错配偶一方和第三者都应承担更为严重的法律后果。既给了过错方配偶以悔改的机会,又为婚姻是否真正破裂提供了判决的事实依据。
　　第二,必需赔礼道歉,尽量降低影响。民事案件注重先调解后诉讼,对于“有配偶者与他人同居”的行为,若仍在婚姻存续期间,这一救济方式事实上是只针对第三者而言的,对于无过错方来讲,如果原谅其配偶就意味着如果第三者与过错配偶一方不再纠缠,那就是最好的道歉方式了。而配偶间的赔礼道歉对于一般人而言也只是家务事罢了。但无论如何,如果因为第三者的缘故而导致婚姻破裂,那么即便是赔礼道歉也是于事无补的。一般情况下,人们倾向于用物质手段弥补精神损害,弥补损失以降低影响,特别是因家庭破裂给孩子带来的负面影响。
　　第三,损害赔偿是关键,并可向“二奶”求偿。“包二奶”行为既是侵权行为,就应当有侵权赔偿的立法规范。对于过错一方配偶的侵权损害赔偿,我国《婚姻法》第四十六条明确规定了由于有配偶者与他人同居的行为导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿,并在《解释(一)》明确了损害赔偿的内容与相关精神损害赔偿的确定。笔者认为对于此类损害赔偿可借鉴西方立法,将期待利益也包含在精神损害赔偿的内容之中。而对于“包二奶”行为当事人之一——“二奶”虽然不是我国婚姻法所主张的侵犯配偶权的主体 ,但基于有过错方配偶的身份,“二奶”与有过错方配偶的共同侵权行为导致了婚姻破裂的损害事实,“二奶”同样是这一侵权行为的共同侵权人,第三者行为直接侵害了婚姻(下转第36页)(上接第30页)关系的排他性权利——配偶权,破坏了法律所保护的基于婚姻关系产生的相互间的忠实、扶助、同居、性生活等权利义务,应当承担共同连带责任。如果放任这一行为,那么,婚姻关系中性关系的社会属性将被人的性自然所泯灭,不利于婚姻家庭关系的稳定,更不利于社会的长治久安。而这一现象的普遍性又催促人们不得不正视问题,从而解决问题,否则其后果与代价将不仅仅是一个家庭的破裂,而是社会与国家的发展。⑥因此,笔者认为也应当追究第三者的侵权责任,依法惩治第三者与有配偶者的不正当关系是十分必要。但“二奶”承担的损害赔偿责任应当以精神损害赔偿为主。
　　第四,情节严重者可参考适用《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁⑦,即人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
　　第五,注意事项。通过立法惩治第三者侵害婚姻关系的行为,需要注意以下几点:
　　首先,不能扩大解释适用与非婚状态的男女自由恋爱状态,虽然正常恋爱情况下也会出现第三者插足,甚至是非婚性行为的情形,由于缺乏具体的婚姻关系,所侵害的客体亦不为法律明文保护。
　　其次,分清法律问题与道德问题的界限:第三者侵害婚姻关系的行为,如果只涉及情爱关系,不涉及性爱关系,不应当成为法律调整的范围。有学者认为,婚姻以感情为基础,也不负赔偿责任。鉴于离婚损害赔偿的性质和构成要件不同于侵权行为中的损害赔偿,它只是夫妻离婚时过错方向无过错方承担的损害赔偿责任,不宜将“第三者”纳入其中。而且“第三者”本身是一个意义不确切的非法律用语,将之确定为赔偿义务主体,会产生一系列难以确认的难题。⑧
　　再次,第三者必须是出于故意,即明知对方有配偶而与之不以夫妻名义同居。出于过失的非婚同居行为,对于第三者而言,其也是受害者,在过错配偶的“故意隐瞒”甚至是“欺骗”之下才为之的。法律不能苛求人们在与异性交往之前都要做一番身家调查。
　　最后,如果第三者侵害婚姻关系的行为得到无过错配偶一方的谅解,那么法律也不应当介入。这里所谓的谅解,并不意味着,第三者从此可以与无过错方配偶共同享有配偶权,即出现二女共侍一夫的荒唐局面。而是说,通过调解,三方达成共识,恢复配偶权未被破坏的原始形态,第三者停止侵害,配偶间共同遵守、维护法定的夫妻权利义务关系。同时,如果无过错一方原谅其配偶即意味着二者之间的婚姻关系未破裂,即便精神上曾经受过伤害,也代表其放弃了对过错一方要求损害赔偿的权利。那么基于公平原则,对于第三者的损害赔偿也只能宣告放弃。
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　　注释:
　　①成都晚报.代表建议修改婚姻法,家庭破裂可向第三者索赔.http://news.cctv.com/china/20090313/102183.shtml . 2009年3月30日.
　　②王利明.婚姻法修改中的若干问题.法学.2001(3).46.
　　③邓冰,苏益群编译.大法官的智慧.北京:法律出版社.2004.62.
　　④杨立新.论侵害配偶权的精神损害赔偿责任.法学.2002(7).56.
　　⑤这里所谓的禁止令,类似于一种“缓刑”考察期间,给与过错方配偶以改过自新的机会,除无过错方配偶明示不予追究外,由此引发婚姻破裂,过错方应当承担相应的损害赔偿责任,包括精神损害赔偿等。
　　⑥熊英.再谈对“第三者”的法律规范.西南政法大学学报.2000 (1).50.
　　⑦杨立新.论侵害配偶权的精神损害赔偿责任.法学.2002(7).60.
　　⑧王洪.婚姻家庭法.北京:法律出版社.2003.200.
　　
　　参考文献:
　　[1]王丽萍. 论我国配偶权制度之完善.政法论坛.1997(6).