摘要划分我国犯罪未遂处罚范围切实可行的做法是，在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限。在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社会危害性，刑罚的目的等，来规定处罚，为司法实践提供切实可行的做法。
　　关键词限制模式 非限制模式 处罚范围
　　作者简介：张飞飞，

　笔者认为，这种观点首先违背了刑法的历史解释原则。从我国刑法立法史中可以看出，限制立法模式的价值得到了一致的肯定，并且在1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》以及1956年的《中华人民共和国刑法草案》（第13稿）中都有“未遂犯之处罚，以分则规定为限”的规定。但是，立法机关经过研究之后，感到这样的规定虽然具体、明确、便于适用，但根据当时的主客观条件，如果规定的这样详细，具体执行起来是有困难的，若不能把其中的许多问题都予以妥善解决，反而会产生不合理的现象，并且会束缚审判机关的手脚。因此，在以后的立法指导思想中就发生了比较大的变化，摒弃了此种立法模式，采取了只在总则中规定处罚原则，不在分则中作具体规定的办法。�豑这种立法模式被后来的刑法典所继承。所以我国现行的刑法典中关于未遂犯的处罚只有总则性规定，没有分则的规定。这造成了从表面上看我国刑法以处罚未遂为原则，以不处罚未遂为例外的现象。但从上面的立法史中看出，我国刑法分则未对未遂犯的处罚作出规定，纯粹是由于立法技术的问题而不是否认了具体规定所体现的罪刑法定的价值以及认可了在能成立犯罪未遂的犯罪中都应对未遂犯进行处罚的观点。wWw.11665.com

　其次这种观点不符合我国立法的规定。因为在我国刑法中，有许多犯罪将发生了结果作为成立犯罪的条件，而非既遂的条件。如我国《刑法》第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，这种犯罪以造成了严重后果为构成要件。如果将发生了某种结果作为犯罪的既遂要件的话，在配备公务用枪的人员丢失了枪支没有造成严重后果时也要以犯罪未遂处罚。这种结论显然和我国刑法将发生了严重后果作为成立犯罪条件的规定相悖。
　　另一种对我国未遂犯罪处罚范围理解的观点是，将未遂犯看成是一种独立的犯罪形态，而刑法分则规定的各种犯罪的构成要件，都是成立各种犯罪形态的必备要件，如果不具备这些要件，则不成立犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂以及犯罪既遂。所以我国刑法对犯罪未遂的处罚隐藏在刑法的规定中。这种观点认为在不以结果为要件的直接故意犯罪中，包含有犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂的规定，刑法分则的规定是各种犯罪形态的成立模式，如我国《刑法》第234条规定的故意伤害罪，只要是适格的主体在故意支配下实施了伤害他人的行为，就有可能构成故意伤害罪的犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。这种观点在理解“两高”于2001年发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中出现了困难。因为其第2款规定：“伪劣商品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”而按照上述“成立要件说”，在没有销售伪劣商品的行为时，便不构成犯罪，亦即不构成犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。这种理解显然和上述司法解释相矛盾。
　　这种“成立要件说”还会造成量刑幅度判断的混乱。我国《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”通常的理解是，从轻是在法定刑范围内选择较轻的刑罚，减轻是在法定刑之下判处刑罚。如果说刑法分则规定的犯罪包括未遂形态、中止形态的话，那么对刑罚的规定也应该是针对这几种形态设定的，又何来从轻减轻处罚的说法。
　　三、未遂犯处罚范围的划分
　　我国刑法理论中，对未遂犯的成立范围尚有很大争论，这就更导致了对犯罪未遂处罚范围认定的混乱。有学者建议我国刑法可以借鉴德国刑法的规定，将犯罪区分为重罪和轻罪，对于重罪一律处罚未遂，对于轻罪未遂的处罚以分则的明确规定为限。而且还提出以最高刑为3年有期徒刑作为区分重罪与轻罪的界限。�豒笔者认为这种区分不可取。因为德国刑法区分重罪与轻罪是按照“三阶层”的犯罪构成体系来构建的，而我国的犯罪构成理论是“耦合式的”，是形式要件和实质要件的统一。把基于三阶层来构建的处罚范围应用于我国刑法中显然是错误的。因为德国的刑法可以涉足轻微的犯罪，其在重罪、轻罪、重罪未遂、轻罪未遂成立的基础上来划定处罚范围。而我国刑法的犯罪构成中存在定量因素，这涉及轻罪能否成立犯罪未遂问题。笔者认为，划分我国犯罪未遂的处罚范围切实可行的做法是，在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限，在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社会危害性，刑罚的目的等，来规定处罚。这样做，将学者们的激烈辨争以及司法官的内心角逐一股脑地推向了刑法分则的平静规定，为司法实践提供了切实可行的做法。
　　
　　注释：
　　�豍［意］杜里奥·帕多瓦尼著．陈忠林译．意大利刑法学原理．法律出版社．1998．72．
　　�豎王志祥．论未遂行为的处罚范围．山东公安专科学校学报．2004（7）．
　　�豏高明暄，马克昌主编．刑法学(上编)．