摘要刑法现有的条文规定多是出于对典型性犯罪行为的规定，而由于现实生活的复杂性，存在许多非典型性的犯罪行为，囿于刑法规定的局限性以及对罪刑法定原则机械、形式的理解,对这些行为的定性往往存在争议。如果能够通刑法解释厘清非典型性犯罪行为与典型性犯罪行为的关系，那么问题就会简单许多。在刑法解释上可以解决的问题就没有必要再上升到立法修改。
　　关键词刑法解释非典型犯罪行为主观解释客观解释
　　作者简介：邹琼、左乐，昆明理工大学法学院2009级硕士研究生，研究方向：刑法学。
　　
　　
　　法律进行立法时是基于犯罪的典型行为而作的规定，随着社会的发展，出现越来越多的非典型性犯罪行为，它的社会危害性与现行刑法规定的行为的程度相当，甚至有所超出。但囿于刑法规定的不周延性，使许多严重的危害社会的行为不受刑罚处罚，刑法的实质公正有所失衡。笔者认为非典型性的犯罪行为属于犯罪行为的一种，它与典型性的犯罪行为在刑法评价上具有等价性，这种等价性可通过刑法的解释来论证。
　　一、关于非典型性犯罪行为
　　笔者根据犯罪样态的典型与否，把犯罪行为分为典型性的犯罪样态与非典型性的犯罪样态。当然这种区分具有相对性，比如说通过计算机进行的各种犯罪行为随着社会的发展会从非典型性犯罪行为变成典型性的犯罪行为。
　　（一）非典型性犯罪行为的特征
　　1．犯罪外观的特殊性。从犯罪论的角度讲，这主要和非典型性现象存在原因有关。世界呈现多元化的文化形态。WWW.11665.COM在现实生活当中，非典型性犯罪则根植于亚文化中。比如说，在非典型性犯罪动机的犯罪中，传统的故意杀人罪，其犯罪动机表现为为情杀人、为财杀人、为报仇而杀人，而其不同于传统的犯罪动机，如近年来出现的行为人因为玩电脑游戏上瘾，而在现实生活当中上演游戏当中的杀人行为。由于动机的非典型性，对这些行为的定性存在争议。
　　2．犯罪频率的偶发性。非典型性犯罪行为发案率要小于典型性的犯罪行为，一般发生于某个特定的社会时期，如去年发生的几校园砍杀事件，它的发生与我国当前社会转型的历史背景有着密切的联系，可能一定的历史时期过去后，这类犯罪行为就会日趋减少或者消失。或因为某一行为由于没有法律的明确规定，由于该行为引起了刑法的足够重视作出立法修改或司法解释而对其进行规制，因刑法的威慑而减少了该类犯罪的发案率。
　　3．刑法规定的不明确性。非典型性犯罪行为之所以在定性上存在争议性，最直接的一个原因是刑法规定的不明确性。张明楷教授曾经举过这样一个例子。在故意毁坏财产罪中，“毁坏”的典型形式是：“通过财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或者部分不能遵从该财物的本来用途进行使用。”但当出现的案情是；乙故意将他人值1万元的戒指扔入大海时，若依上述“毁坏”的定义会导致乙的行为无罪，国民的法律意识是无法接受。显然，这是非典型性的故意毁坏财产的行为。其实笔者认为，在此案中，可用当然解释来对其定性，因为把戒指扔入大海的行为比一般意义解释上的毁坏财物行为危害程度更大，所以更应该入罪。
　　（二）非典型性犯罪行为存在的原因
　　对非典型性的犯罪行为则存在争议主要是因为两个方面的原因：一是由于立法者个人智识的局限性。立法者总是基于个人的经验和学识而考虑到哪些行为应该作为刑法调整的对象，通常都会以典型的犯罪行为为中心，立法者在制定规则之时，心目中实际上都会有一个特定的问题或者一个特定的情境，立法者就在这种典型思维下制定规则。犯罪行为的刑法规定的周延性永远是有所欠缺的；另一方面在于刑法作为行为规范，立法者就要适当的从行为人的角度作出考虑，如果法律太繁杂，不利于行为人对法律规范的识别。可上面所述的各种非典型犯罪行为，虽然立法上没有明确的做出规定，但如果当初立法者能预料到，这些行为无疑会纳入到犯罪圈内。
　　如何让刑法在保持稳定性的同时与现实生活保持同步性，即让这种随社会的发展不断出现的非典型性犯罪行为正当的纳入犯罪圈？方法有两种，一种是立法修改，也就是通过刑法修正案的方式进行；另一种是刑法解释。虽然笔者并不完全否定通过刑法的修改来完善刑法，但是从其修改的速度来看确实不利于维持刑法的稳定性和权威性的发挥。故笔者更赞同在刑法解释上多作努力。
　　二、关于刑法解释
　　关于刑法解释的问题，一直存在主观说、客观说、折中说三种观点。笔者认为脱离客观的社会环境抽象的论证，三种观点都各有利弊。所以在什么时期采用哪种观点，应该结合该国的社会环境来进行考察。一是主观说。该说认为刑法解释的目标应定位在立法时立法者的原意，超出立法原意的解释都是违反罪刑法定原则的。按照该观点，如果把非典型性犯罪行为解释为与典型性犯罪行为等价的话，是违背罪刑法定原则的；二是客观说，该说认为刑法解释的目标应该定位在刑法条文客观上所表达的规范意思，而非立法者制定刑法时其所赋予刑法条文的意思。根据客观说，对于非典型性的犯罪行为可以通过客观解释把其纳入到犯罪圈内；三是折中说，该说认为在相对稳定的时期应采主观说，而在社会发生较大变革时采客观说。有学者对此作出了批评：“折衷说试图将主观说和客观说融为一体，并以此来缓和二者的冲突，但是，由于两者的冲突在实质上的不可调和的，这就决定了两者不可能共存于同一理论体系之内。折衷说的观点不仅未能达到其初衷，相反却有些继承了两者各自所固有的弊端的意味。”笔者认为，这种批评的说服力是值得怀疑的。实用主义强调了一种结果上的正面效应，它往往会忽视其理论基础。依折中说，关于非典型性的犯罪行为是否能解释为犯罪行为，应该视具体情况而定。
　　三、具体非典型性犯罪行为之刑法解释分析
　　在司法实践当中，非典型性犯罪行为的定性一般会因不同的刑法解释而得出罪与非罪的结论。而我国现处于社会转型时期，犯罪样态也呈现出不同以往的复杂性，笔者倾向于折中说。下面试举一些具体非典型性犯罪行为，通过刑法解释论证其与典型性犯罪行为的等价性。
　　（一）非典型性盗窃罪——盗窃网络虚拟财产行为
　　网络虚拟财产能否成为刑法意义上的财产，决定了盗窃网络虚拟财产是否构成盗窃罪。对此肯定说认为虚拟财产是刑法意义上的财产。其理由是：1.虚拟财产的获得,主要是通过个人的劳动,同时客观存在着伴随性财产投入获得虚拟财产的最主要方式,是网络游戏的参与者在游戏中可以通过攻关和解决游戏难题的方式,不断升级虚拟角色的身份,同时根据自己的努力而获得虚拟财物,并以此作为参与游戏的主要目的；2.虚拟财产可以通过实际购买点数的方式获得,游戏劳动不是惟一的方式；3.现实存在着换算机制，虚拟财产与真实财产之间存在着市场交易；4.虚拟财产与真实货币的固定兑换方式已经存在。5.虚拟财产所有者对虚拟财产的重视性与日俱增。否定说认为虚拟财产不是刑法意义上的财产。理由是：（1）虚拟财产不具有普遍的价值，对于沉湎于玩家而言，虚拟财产可以价值千金，但对于局外人来说，价值连城的虚拟财产可能不值一文；（2）虚拟财产是虚拟的，只能在特定游戏环境中存在，本身不具有价值；（3）虚拟财产的财富无法回收，当游戏服务器关闭时，玩家无法将游戏中获得的虚拟财产现实回收。

　笔者认为,若把传统的“财物”解释为：具有一定的价值及效用、能被人所控制且能够进行流转的物体。那么，网络财产是刑法上的财产是可以用刑法解释来论证的。首先从文义解释上来说，网络虚拟财物是“财物”的应有之义。从刑法第264条盗窃罪规定的盗窃公私“财物”看出这里的财物并没有对其形式作出限制。它可是有形的、无形的、现实的、虚拟的财物等等。这样解释至少没有违背罪刑法定的原则；其次从历史解释的角度看，在当时社会发展水平的程度，盗窃罪的对象主要是有形的财物，立法的直接目的在于保护财产权权利人对财产的权利，至于财产的表现形式如何，并不是立法者关注的重点。而今，网络虚拟财产是随社会的发展水平而出现的，也应用历史发展的态度来对其进行刑法解释。社会的发展使得财产的内涵不断得到丰富，表现形式也有所增多，如果仅因其表现形式而否定其实质内涵，在刑法上是有失公正的，在刑法评价上应给予其等价评价。近年来在司法实践当中也采取了承认这一观点的做法。
　（二）非典型性组织、介绍卖淫罪——组织①、介绍同性卖淫行为
　　组织、介绍异性卖淫是组织介绍卖淫罪的典型形式。近年出现的越来越多的组织、介绍同性卖淫的行为,对此行为的定性存在争议。有两种观点：一种观点认为不构成犯罪。理由是：首先，我国刑法并没有对同性间的有偿性服务行为规定为犯罪，故依罪刑法定原则，不可对本例定罪量刑；其次，我国1997年刑法已经废除了类推制度，即使是最高法院和最高检察院也无权作出类推定罪的解释；第三，那种认为“我国《刑法》第358条第1款第1项所规定的‘组织他人卖淫’的‘他人’，是指任何人，包括女性也包括男性”的解释，违背了立法本意及不合常理；第四，对于两院有关解释需要注意②：1.这个解释产生于新刑法出台前的1992年,是对1979年旧法的解释；2.按该解释本身的含义看，并不包括同性间的“卖淫”行为立法本意，是没有道理(即不合常理)的；第五，按一般理解性交易只发生在异性之间；第六，法无明文规定的不为罪，对于一个连法学专家都弄不懂的问题，又怎能要求一般公民“知法”而不犯法呢?第七，法律不可为追求社会效益而忽视公平与公正。另一种观点认为应该构成犯罪，其理由是：[8]刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此，认为“卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则；其次,于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚至与刑法本身规定相冲突。第三,刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。第四,根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。笔者赞同构成犯罪。首先，对于组织、介绍卖淫罪是否包括组织、介绍同性卖淫行为应该结合社会背景来进行解释。刑法并未对卖淫的主体限定为女性，对于卖淫的主体为女性是有其特定的时代背景的，在改革开放以后，随着资本主义国家文化的腐蚀，男性卖淫已不是特殊现象了。从其普遍性和社会危害性来看，都与女性卖淫无异；其次，从犯罪构成要件角度来看，对于非典型性的同性卖淫行为与异性卖淫之间在犯罪构成及违法性评价上都具有等价性，只不过二者犯罪构成要件的要素上有所区别，并不影响其定性。
　　四、结语
　　在司法实践中，由于非典型性的犯罪行为本可以在法官适用法律阶段进行刑法解释就可以解决的，有时会上升到司法解释，或者在司法解释层面可以解决的，有时又没有必要的上升到立法解释，或者刑法立法解释可以解决的最终又要的上升为刑法修改。这主要是因为过份的依赖立法修改和上级解释，从而导致了对刑法解释的惰性和被动性。因此，非典型性犯罪行为的刑法解释研究对于刑法解释理论的进步和保持刑法的稳定都具有重要的意义。
　　
　　注释：
　　①这里主要指组织不同于传统形式的男性卖淫。
　　②1992年12月11日最高两院《关于执行<全国人大常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第9条第1项关于“组织、协助组织、强迫、引诱、留容介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人”。
　　
　　参考文献：
　　［1］许浩．刑法解释的基本立场——一种实用主义法律解释观论证．东方法学．2008(6).
　　［2］吴丙新．修正的刑法解释理论．山东人民出版社．2007年版．
　　［3］于志刚．论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护．