【摘要】尽管商誉的保护在刑法上得到了实现,但在实际生活中,有关侵犯商誉的犯罪并没有得到足够的关注,在立法上对此种犯罪的规定也存在相当大的欠缺。在全球经济竞争日趋激烈的今天,商誉已然成为商事主体自身发展和赖以生存的关键,因此完善刑法对于商誉犯罪的规制是极其必要的。
　　【关键词】商誉 刑法 侵犯商誉罪 行为特征 处罚
　　
　　商誉概念的界定
　　从商誉的历史发展来看,商誉最早应该是一个会计学概念,英文表述为“goodwill”。会计学把商誉理解为一种资产差额或是企业整体价值与单项有形资产及可辨认无形资产价值之间的差额。目前,在经济学上,商誉被认为是对企业在未来获得超额利润所起作用的一种“积极资本”。①而在法学上,有学者认为商誉即指商业信誉和商品声誉,也有学者认为商誉是社会对商事主体的总的积极评价,这两种观点符合大众对商誉的一般理解,但也存在过于宽泛和抽象的缺陷,且无法凸显商誉重要性。比照会计学和经济学的观点,我们应该进一步扩展对商誉的理解,并尝试把其财产化、资本化甚至量化。笔者认为,商誉可以定义为:商事主体在从事市场经济活动所拥有的对其生存发展具有重大影响并被社会公众所认可的一种积极的价值评判或信誉状态,其外延包括但不限于以下组成因素:财产状况、商业道德、管理团队、治理模式、技术水平、信用记录、商品(或服务)质量、商品产地(加工地)、售后服务、市场份额、行业声誉。
　　侵犯商誉行为罪名的确定
　　我国《刑法》第二百二十一条规定,捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。WwW.11665.COM这是我国刑法对侵犯商誉犯罪行为的法定描述。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》(法释【1997】9号),《刑法》第二百二十一条的罪名被确定为损害商业信誉、商品声誉罪。但是,笔者认为,罪名应以侵犯商誉罪为宜。罪名的科学性事关刑法作用的发挥,罪名的确定不单纯是个名称问题,而且具有概括、识别(个别化)、评价、威慑等主要功能。②
　　首先,刑法罪名应该力求简单精炼、通俗易懂。从文法上看,商业信誉与商品信誉不但描述内容重复,且表达不够清晰简练。有调查显示,人们对于冗长的罪名不容易产生记忆,也不能引起人们的重视,这样刑法的威慑力就受到了削弱。
　　其次,罪名应全面反映犯罪的外延。商誉的内容极其广泛,如果把刑法第二百二十条确定为损害商业信誉、商品声誉罪,那么管理团队、技术水平、市场份额、行业声誉等都无法归入其中。
　　最后,“损害”这一动词往往运用在民事侵权领域。笔者建议使用“侵犯”一词,比较侵害、妨害、损坏、破坏这几个词,不论从文法上,还是法律逻辑上,都更为恰当。
　　侵犯商誉罪的行为特征
　　根据《刑法》第二百二十一条规定,我们逐一分析此罪的行为特征,并阐述其可完善之处。
　　刑法要求侵犯商誉罪有“捏造并散布”这一行为前提,即捏造和散布共为构罪的必要条件,缺一不可。笔者以为这是不严谨的。现实生活复杂多样,捏造和散布是两个不同的行为,且散布行为危害更大。如何看待这两个行为及其关系对罪与非罪的划分非常重要,对此应作具体分析。
　　捏造。单独的捏造不构成犯罪,一旦捏造完成,此时的行为仅仅是一种发泄、不道德抑或犯意,不会产生现实的社会危害性。但此时行为人在法律上其实已经背负了一种义务,刑法上称之为先行行为义务,那就是尽到一般人应尽的注意并采取合理措施防止该虚伪不利信息泄露的义务。义务产生责任,假如行为人因直接故意或间接故意导致信息公之于众,那么可以看成是也有散布的故意,侵犯商誉罪的必要条件之一已然成就;但是,如果是由于疏忽大意和过于自信而导致,笔者认为其恶性不足以构成犯罪,但是要承担相应的民事责任。还有一种情况是,行为人捏造了事实后由于能力限制或其他原因,教唆、收买、雇佣他人进行散布活动,这实际上是间接正犯的表现,应与散布行为的实施者构成共同犯罪。
　　散布。恶意散布行为的社会危害性远大于捏造,且在整个侵犯商誉犯罪中处于关键地位,因此只要存在故意散布行为,就应该认为行为上的构成要件成就。但是,在现实中,散布这一行为也相当复杂,尤其是在互联网极速普及的今天,散布的过程往往是一个从量变到质变的过程,完成散布行为的主体可能彼此独立且数量众多,一个事件的传播可能是千万网民接力的结果。因此确定谁的散布行为具有可归责性要联系捏造的事实。其一,如果捏造事实的主体参与了散布活动,不论其在其中起了多大的作用都要追究责任。其二,如果两行为主体没有交集,那么第一个获得(不论以何种方式)捏造事实信息并参与散布的主体要追究其责任。对于不知道捏造事实的真假而进行散布是否构罪,笔者认为只要事后证明散布的是虚伪事实或不能证明为是真实事实,都应该予以追究。因为散布是一种极具风险性的行为,在不知道事实真相的情况下贸然进行散布,是极不负责任的表现,主观上的罪过不可免除。

捏造且散布。如果具备这两种行为就应认定为犯罪。与上述两种情况不同,这里的捏造和散布主体是合一的。一种是行为人自己捏造事实后由其本人或通过第三者进行散布活动;另一种是法人或者其他组织经由决策部门商定后捏造事实,再指派其成员或第三者进行具体的散布活动。后者构成了单位犯罪,因此主体还是合一的。
　　刑法规定,对于捏造和散布的事实必须是虚伪事实。那么,何为虚伪事实?如何认定?对于真实的事实公众是有知情权的,当然这里的真实事实排除商业秘密,所以对这类事实的散布不构成犯罪。
　　对于既包含真实信息又包含虚伪信息的事实,由于其中有虚伪成分的存在,就可能对商事主体的商誉造成不利后果,所以对于这类事实的捏造和散布也应该承担刑事责任,而不论其中真假信息的比例如何。
　　对于处于真伪状态不明的事实的判断与认定。对于此类事实,笔者认为有必要进行刑法上规制的原因如下:由于是真伪不明的事实,所以行为人在揭露或者散布的时候,就应该进行必要的调查。
　　根据以上分析,我们可以把刑法上的虚伪事实分为:完全虚伪的事实、真假参半的事实、真伪不明的事实。
　　本罪的构成还要求行为人有给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。然而,刑法并未明确规定何为重大损失,何为其他严重情节的行为。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十六条的规定:捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、给他人造成的直接经济损失数额在50万元以上的;2、虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的;造成恶劣影响的。但是在实践中,这个标准逐渐凸显出了片面性。因此,笔者根据自己的理解,进行如下分析:
　　重大损失。重大损失的认定应以相对重大损失为主,绝对重大损失为辅。数额上的标准应该存在,但并非绝对要求。衡量损失程度也应该针对不同商事主体的自身情况来定。笔者试为重大损失列举了以下几种标准:导致业绩环比(即与上一统计段相比)下滑30%以上的;导致上市公司一周交易日内股价下跌20%以上的;导致市场占有率丧失超过10%的;导致经营者被迫退出市场的;严重妨害正常生产经营活动、被责令停业整顿或导致停产破产的;不符合上述情况但造成直接经济损失50万元以上的。
　　其他严重情节的行为。笔者认为,这种行为应该是在道德上极其恶劣的,手段上极其卑鄙的,或是造成恶劣影响的。根据实际生活中的情况,大致归纳为以下几种:使用商业间谍在他人内部实施侵犯商誉行为导致人才、客户等可创利性资源流失的;他人(主要指竞争对手)利用大众传媒(报纸、通讯社、广播、电视、新闻纪录影片和新闻性期刊等)进行大面积散布活动的;诋毁行业声誉的,这里是指对整个行业的声誉进行诋毁,导致行业声誉下降、市场萎缩的。
　　本罪的处罚
　　根据我国刑法,侵犯商誉犯罪应该处以两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,但笔者认为把两年设定为最高刑的处罚力度不够。侵犯商誉罪侵犯的有时不仅仅是单个市场主体,而且造成的损失也不仅仅局限于某个商事主体,而可能涉及整个市场或造成大范围损失。假设一个企业因为商誉犯罪而破产,经营者家破人亡,千万员工失业,整个行业市场萎缩,进而导致该产业的倒退,这些都不是危言耸听,而是活生生的现实。如果造成了如此严重的后果而仅仅处以两年的刑罚,不论对受害人和社会都是难以接受的。所以笔者以为,尽管本罪是一个轻罪,但很可能导致极其严重的后果,所以应该保留相对高的刑期。笔者认为,对于损失特别巨大,情节特别恶劣的,应处以两年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。实际上不仅仅是本罪,许多其他经济犯罪亦然。编辑