中国刑事司法中的被害人抗争的论文_司法制度论文

中国刑事司法中的被害人抗争

　　当下中国，在经历了一系列“立法造法”运动、司法改革运动、送法下乡运动之后，人权保障的理念已深入人心，中国日趋“走向权利的时代”。其中，刑事司法表现得尤为明显，两个《证据规定》的出台、刑事诉讼法的修改进一步限制了司法机关①的执法行为，加强了犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，体现了新时期社会的进步、法治的昌明。但是也应当看到，刑事司法还存在诸多亟待完善的地方，比如，人权保障的权利分配似乎并不均匀，对被害人及其家属的权利救济显然没有与犯罪嫌疑人、被告人的权利保障相对等，被害人伸张权利的空间并不充分。这使得被害人心中的“气”与自身的“力”之间出现失衡，被害人的怨气难以消解，自然会倾泻在刑事诉讼的各环节，甚至溢出司法程序之外，形成抵抗与挣扎的反常现象。近几年，各地不断涌现的被害人抗争事件愈演愈烈，诸如门口喊话、举横幅、发放传单、街头祭奠、网络发帖等等。这些充分表明，被害人抗争现象已经俨然成为我国当下刑事司法的一道独特的“景观”。
　　被害人抗争的分类
　　被害人抗争是指被害人及其家属对司法程序或结果不满，从而以个体正义观或伦理依据，向司法机关展开的各种制造障碍以达到自身目的的方式或行为。被害人抗争种类繁多，不拘一格，就常见的抗争来说，可以划分为如下几类：
　　第一，“自力型抗争”与“借力型抗争”。Www.11665.COm抗争中的“被害人”既可以指遭受伤害的被害人本人，也可以指被害人家属及其他牵涉的人，甚至包括与案件无关但出于某种目的或心理加入抗争的个体或群体，比如街头围观的群众出于怜悯或对不公现象的愤慨而加入“声援”队伍等。抗争主体的数量与规模决定了被害人获取社会力量的多寡，以此为标准，可以将被害人抗争划分为“自力型抗争”（或“个体抗争”）与“借力型抗争”（或“群体抗争”）。
　　“自力型抗争”依靠被害人自身力量独立完成，比如，被害人采用写公开信、上访或者与司法人员当面交涉等方式争取利益。自力的力度相对有限，方式也较为温和，影响较小，通常是抗争初期的主要方式。“借力型抗争”依托家属、亲戚、朋友等生活周遭群体，或借助网络、传媒等现代传播平台网罗社会不特定力量展开。“借力型抗争”的力量来源广泛、效果明显，容易形成对司法机关的压力，引起社会各界的关注。为了达到更好的抗争效果，被害人总是力争获得足够多的“围观”，尽快将个体的抗争转化为一场公共性事件，使抗争的波及效果辐射到社会各个角落。而吸引外力的主要方法是“受难叙事”。“受难叙事”可以使案件成为新闻报道的信息源，借助催泪化的情感诉苦让受众获得认知。在此渲染下，受众易于对司法裁判产生不满，并对被害人建立同情，进而对司法不公形成意见，达成共识。所以，为了达到更好的抗争效果，被害人大多试图运用自力以吸引外力，有比较明显地从“自力型抗争”向“借力型抗争”过渡的趋势。
　　第二，“谋利性抗争”与“复仇性抗争”。以抗争目标为标准，可以将被害人抗争分为“谋利性抗争”与“复仇性抗争”。“谋利性抗争”是指被害人旨在获取足够可观的赔偿，当司法机关的裁判与赔偿远未达到被害人的期望时，被害人因感到代价与赔偿差距巨大而进行的抗争。“复仇性抗争”是指被害人不在意经济赔偿的额度甚至愿意放弃赔偿，但执意要求被告人承受最严厉的刑事惩罚，“以牙还牙”，当司法机关的做法未能满足被害人复仇的心理与要求时，被害人因不满而产生的抗争行动。
　　“谋利性抗争”与“复仇性抗争”之间存在一定的差别：一是“复仇性抗争”是建立在被害人“绝对剥夺感”的基础上的，即被害人基本的生活秩序被打乱，维持生存的基本利益被剥夺（如死亡、重大伤残等），犯罪强烈刺激了被害人的身心，催生“复仇”的欲望。“谋利性抗争”是建立在被害人“相对剥夺感”的基础上的，这种抗争注重获利，也能够控制心理上的反抗感，行为更为务实。二是“谋利性抗争”可以通过司法程序获得利益诉求的表达与实现，而“复仇性抗争”则非司法程序或规则所能支持。三是“谋利性抗争”中，被害人与司法机关之间存在着较为宽阔的协商领域，而“复仇性抗争”中，被害人与司法机关之间的商谈空间则较为狭小。
　　第三，“话语式抗争”与“表演式抗争”。以抗争的形式为标准，可以将被害人抗争区分为“话语式抗争”与“表演式抗争”②。“话语式抗争”以话语说服、言语商谈为主，采用更为温和的语言交流方式。“话语式抗争”相对便利，成本较低，风险较小，易于被接受，一般不会增加额外的不良效果，对司法秩序的破坏力也明显轻微，但影响力也相对式微，其效果很大程度上依赖抗争者的诠释水平与语言驾驭能力。
　　“表演式抗争”则采用了仪式化的手段，通过当众的表演活动（如摆灵堂、立遗像、奏哀乐等），产生颇具戏剧效果的“剧场效应”，建立起一个崭新的公共舆论空间，聚合成一个开放性的话题。一般而言，如果在公共场合出现摆灵堂、立遗像、奏哀乐等异常的当众表演，那么每一个在场的人，只要愿意，都可以随时随地驻足观看，参与其中。这种“观赏”本身就是一种对被害人表演的隐形支持。“表演式抗争”将苦难的深度与抗争的力度视觉化，吸引大众与媒体的眼球，争取民众同情，笼络大众的伦常人心，由此，被司法程序瓦解或被规则肢解的被害人心中的朴素正义观，经由这种强烈感官展示的表演活动得以整合呈现出完整面貌，形成一股对抗现代法治理念的民间自生力量。

　　第四，“有理抗争”与“无理抗争”。以抗争依据为标准，可以将被害人抗争划分为“有理抗争”与“无理抗争”。“有理抗争”依赖于某种朴素的正义观，即“常识性正义衡平感”[1 ]。被害人并非孤立地看待被告的定罪量刑，而是将彼此的社会生活加以全面的权衡，累加各种显性或隐性的伤害与损失，以要求被告付出惩罚性赔偿或受到相应程度的“报应”。被害人的“常识性正义衡平感”围绕着“给予”与“亏欠”的对等性，形成一种不同于“权利”与“义务”的“代价交换机制”，其最基本的对等法则就是“一报还一报”、“一情还一情”。这种机制以被害人日常生活交往遵从的一般法则为原则，将现实的伤害和对未来的影响统统计算在内，将情感痛苦度作为浮动指标计算入损失成本，其计算值往往远大于裁判中的认定，这是基于生存道义上的计算法则，而非单纯的司法规则。这里，结果决定过程，只要司法机关的行为或结论偏离被害人心中的常识性正义衡平感和预期的报应设想，在被害人看来，就是“纵容”、“包庇”犯罪，就一定会继续抗争。
　　“无理抗争”是指被害人的抗争既无上限也无下限，为了博得更多利益，被害人无节制、无休止地抗争，或者提出明显过激的要求（比如要求司法机关变通适用法律或违反程序规则等方式满足被害人），或者随意增加本案之外的诉求、恣意扩大案件影响，不计后果。“无理抗争”的原因很多：一是犯罪行为对被害人造成了根本性伤害，彻底颠覆了被害人的生活轨迹，严重挤压了其生存的空间；二是各项损失突如其来又带有终身性，被害人难以摆脱；三是被害人短时间内聚集大量情感与心理负赘，使得排遣与宣泄的愿望异常巨大。被害人无法回归原初的生活正轨，就必然需要不断地“折腾”以释放不满。生存状态的根本改变与难以恢复，决定了“再怎么惩罚被告都不过分”的复仇逻辑，催生出“让对方付出同样甚至更高的代价”的目的定位，为此不计成本的“豁出去”策略自然不会考虑抗争的方式与方法。
　　影响被害人抗争力度的因素
　　一般而言，被害人抗争的力度大小有一个较大的弹性空间，从不予抗争到穷尽一切方式以死抗争，抗争的力度随具体情境而变化，这其中，主要有如下几个决定抗争力度的核心因素：
　　第一，被害人的预期收益与司法供给间的偏差（或距离）。被害人的预期收益由被害人的苦难程度所决定。苦难包括遭受犯罪侵害所带来的身心痛苦与打击，以及由此产生的对被告人的原初仇恨与对司法机关的次生怨恨。苦难的强度因损害程度的不同而不同，大致有两个层次：一是对被害人的生存产生巨大破坏，使被害人生存艰难，如被害人死亡致使被害人家庭中唯一的劳动力丧失而生存艰难，或者被害人因严重伤残而失去劳动能力或自理能力等，这种伤害往往是致命性的摧毁，其苦难程度最大。二是犯罪对被害人生活的破坏，虽未危及生存，但在生活方面明显不便，影响生活质量，其苦难需要隐忍与消化。
　　伤害不同，苦难不等，基于苦难的求偿期待亦随之有程度的差别。被害人的求偿期待包括物质和精神两个方面。从物质层面上看，被害人既要求获得经济损失的补偿（如医疗费、误工费、交通费等），又要求获得指向未来生活的惩罚性赔偿（如动辄数十万、数百万的高额赔偿）。从精神层面上看，被害人的苦难大多难以用金钱衡量，对于经济状况并不理想的被告人，被害人更希望被告人能体会到巨大的痛苦，“以其人之道还治其人之身”，要求判决被告人重罚甚至是死刑，以告慰死难者，此时，情感悲愤转化为强烈的复仇欲望。
　　当强烈的求偿期待遭遇有限的司法裁判供给之后，其偏差与距离会十分明显。这里的偏差指依法追究被告人刑事责任的过程和结果是否令被害人满意，包括过程导向偏差（即程序正义的偏差）和结果导向的偏差（即实体正义的偏差）。过程导向的偏差多因程序中的技术性操作而产生，程序透明度与被害人参与感是评判被害人怀疑还是信任司法的主要参数。结果导向的偏差旨在平衡裁判的最终效果，即判决是否能达到被害人预想的期待。距离感决定抗争力度，一旦被告被判罪轻或无罪，被害人大多难以接受，此时，偏差最大化，所引发的抗争也最强烈。
　　第二，被害人抗争的成本。被害人抗争成本由动员规模（人力成本）、持续时间（时间成本）、物质消耗（物力、财力成本）所决定。由于抗争本身就是一种利益诉争方式，被害人一般都会比较实际损失、抗争成本与抗争收益三者的关系，选择最有利的策略，在此，主要有四种组合：
　　一是损失有限，成本固定，而收益未知，因此放弃抗争。由于抗争需要付出人力、财力、物力、时间成本，而如果实际遭受的损害不大，通过抗争获得潜在利益又悬而难料的话，那么在有限抗争的情况下，司法机关很难即时做出正面回应，抗争容易被轻易遏止。况且，“将小事闹大”也会引发不必要的麻烦，带来对己不利的负面影响，此时，被害人会选择放弃抗争。
　　二是损失严重，成本固定，而收益未知，因此予以抗争。在损失严重的情况下，不争取利益会严重影响生存与生活，仇恨与怨气也会难以抚平，此时，被害人即使需要成本且面临最终颗粒无收的后果也在所不惜。
　　三是损失严重，成本固定，而收益预知，因此予以抗争。在被害人损失与司法供给的补偿明显不相配的情况下，司法机关为了恢复秩序本文由论文联盟http://收集整理
与正义，有可能对仇恨与怨气做出正面回应，以缩减差距，补偿被害人。因此，被害人有较强的预期，即运用破坏性战术追逐差额的赔偿，即使需要抗争成本，也会全力争取。
　　四是损失固定，成本低廉，而收益未知，因此予以抗争。在成本的支出并无太大阻碍与难度的情况下，被害人会忽略成本，即使未来抗争收益并无前景，被害人也可以尝试性地诉争，通过抗争加大司法机关的压力砝码，期待案件处理上的某种意想不到的转机以获得更大利益。从上述四点可以看出，即使排除情感因素，单从功利的立场出发算计得失，被害人也大多会选择抗争。
　　第三，政治机遇。政治机遇是解释被害人抗争行动发生效果的最有力的一个变量因素，因为它表明了当下政治环境与公共政策的方向与条件，代表了司法机关在被害人抗争所产生的压力下最主要的考评指标，是将被害人抗争予以压制、消解还是妥协、让步的尺度参照。从一定意义上说，正是当下的政治机遇刺激了被害人的抗争。

　　转型期的中国正经历着政治、经济、社会、文化等各个方面的深刻变革，自然灾害的频发、通货膨胀的加剧、社会矛盾的激化使现代社会呈现出风险社会的显著特征。为此，中央提出维护社会稳定、促进社会和谐的政治方针与要求，司法机关作为“维稳”的主要力量，不但不能增添矛盾激化的可能性，更要发挥司法功能，有效化解社会矛盾。而被害人的抗争，无论对错是非，都在一定程度上造成了政法工作存在问题或明显失当的“假象”或“真相”。对司法机关形象的影响将可能直接牵连上级问责机制与竞争评优的条件。因此可以说，当下“政治机遇结构”（political opportunity structure）③，为被害人的抗争提供了天然的制度环境，并将被害人的抗争顺畅而便宜地转换成对司法机关的压力。
　　第四，司法环境。司法环境是被害人寻求法律救济时所面临的司法境况。从一定程度上说，司法环境迫使被害人不得不选择抗争。首先，现有法律救济路径先天不足。目前，刑事案件被害人救济的主要途径是刑事附带民事诉讼。单就赔偿的多寡而言，就面临着两个根本性问题：一是刑事附带民事程序中的赔偿不包括精神损害赔偿④，这将难以为遭受巨大精神打击的被害人提供足够的心理支持，对被害人权益保护与心灵平抚也会无从落实。二是就现有赔偿范围而言，犯罪行为对被害人的伤害包括直接损失和间接损失。刑事附带民事诉讼的赔偿范围只包括直接损失，不包括间接损失。即便是赔偿直接损失，在司法实践中，法院依据的也是2004年最高人民法院制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》将罪犯的赔偿能力作为确定赔偿损失的主要参数，使被害人能否得到赔偿反倒依赖于罪犯的赔偿可能性。
　　其次，不仅是实际利益难以补偿，我国刑事司法也没有提供精神层面的“泄气机制”，以释放怨气、恶气、仇气等种种因犯罪而诱发的人情气息。在刑事案件中，被害人几乎没有足够的能动空间和制度化装置以疏导利益与表达情感。辅助性的地位决定了被害人更多是表面参与，而不是深度参与。规范之治相对冰冷、僵硬，缺乏对世故冷暖的“情义性修复”，使被害人的“解气”成为一种奢侈。
　　最后，在司法机关未及时化解被害人困惑、满足被害人愿望、甚至在对待被害人的行为出现失当时，原初针对犯罪行为的抗争就演变为针对司法机关曲解、滥权和枉法可能性的抵抗。以犯罪行为造成的伤害为对象的原初仇恨，就升级为针对司法机关或其工作人员在办理案件过程中所表现出来的失当、不力或无能而产生的次生怨恨。这包含两个层次：一是因办案瑕疵、程序不当、行事软弱或不透明而使被害人产生某种怀疑或不信任，心灰意冷，对司法过程与结果持黯淡预期；二是存在明显违法、司法腐败、暗箱操作等行为，令被害人对司法持敌对、厌恶的极端心理。在此情况下，情绪发泄脱离了就事论事的范围限制，而成为泛化抽象的激情发难与不满释放。
　　第五，传媒平台。传媒平台是指媒介涉及个案的深度与报道的广度。它是影响司法行为的重要力量，也是营造外界舆论压力形成焦点的现代信息传播方式。传媒平台为被害人抗争提供了助力。现代社会，媒体成为公众感官的延伸。它在很大程度上改变了人们亲身参与的方式，降低了对“在场性”的要求，不必通过直接接触就可跟进案件进展。传媒通过一系列吸引眼球的信息追加与意义阐释、富有戏剧性的话语表达，可以迅速触动民众的神经，进而绕开司法程序滞后性、被动性、繁冗性的诸多限制，拓展出更多事件发展的变量因子，以左右事态的趋向与路径。而当更多的信息进入民众的视野后，原来恰当的行为可能就不恰当了。当一个案件被置于社会公共场景中而变成焦点时，无论是司法人员还是被害人，其行为方式必然随之调整，传媒平台得以直接形塑着被害人的行事方略与大众的“感官正义”的体验方式。
　　被害人抗争的效果及其反思
　　被害人抗争究竟会产生怎样的效果，形成怎样的局面呢？其一，被害人抗争使问题社会化、公开化。美国著名传媒人士普利策认为，只有与众不同的、有特色的、戏剧性的、浪漫的、动人心魄的、独一无二的、奇妙的、幽默的、别出心裁的新闻，才是有价值的新闻。而被害人抗争恰恰运用了极富戏剧性的表演和仪式化的场景，来产生符合新闻媒体兴奋点的焦点话题，触动公众的情绪，向司法机关传递压力。
　　其二，被害人抗争扩大了案件处理的控制范围，影响地方维稳状况。一旦被害人的抗争俘获民众的注意力，这种“将事情闹大”的不良目的就演变成为向政府要价的企图，其个案解决必然会为公众带来开创先例性的示范效果，影响类似情况的处理方向，考验司法机关应对与控制事态发展的能力。
　　其三，被害人抗争由于偏离于司法体制之外而人为提高了社会治理成本。为了达到更大利益的满足，被害人选择了非常规的社会动员手段，强化外部性压力，使原来化解纠纷的司法成本被不断追加为司法体制外的社会治理成本。同时，被害人抗争成本的投入，如仪式化表演的资本投入，使得被害人获利的愿望与收益更为强烈，传导给司法机关的压力也更持久。
　　其四，被害人抗争导致司法权威的流失与社会不信任感的增加。被害人抗争中非常规的夙愿表达并不通过申诉的制度途径，而是通过上访试图获得政府的支持与关注。这种行动使司法机构的权威逐步流失，司法工作的效果日渐虚化，对司法机关的信任感被侵蚀，稳定的司法秩序面临挑战。
　　目前，我国司法的重心一直在向公共生活转向。司法机关一直在通过社会矛盾化解等一系列维护社会秩序的举措来夯实和谐社会的基础。面对被害人的苦难叙事、对损失的公开展示、仪式化表演以及其他各种戏剧性抗争形式，司法机关一旦拒绝或不合作，就意味着被社会伦理与道德舆论所“侏儒化”；而一旦配合或满足被害人意愿，就意味着司法公正被一种祥和的色彩所染化，就意味着最初的司法坚持被一种融洽的社会大团圆气氛所淘汰，就意味着对法律规则的恪守被满足人民需要的崇高心境所替换。而这种压力之后妥协的最终结果就是获得免于不稳定因素纠缠的司法安全感。这种安全感的获得与祥和氛围的营造是紧密维系在一起的，司法机关只有消融在这种氛围之中才能妥善隐匿“真身”，不被社会、传媒、公众所察觉，才能获得司法处理上的自由与安全。被害人抗争所带来的一系列难以预料的后果和对秩序不安宁的恐慌，使司法机关愿意放弃基础法律适用上的真实主见与行为坚持，这更证明当下的司法过程表现出一种追求世俗化的德性，而非一种力争独立法治精神的率性。

　　而在被害人抗争的压力下，司法机关的拒绝反而显得尤为珍贵，因为拒绝折射出司法独特的不受外界干扰的“一意孤行”的品质，是司法人员遵循法律的自然表达。如果不能坚守司法正义的底线，司法空间将被各种纷繁复杂的利益所牵连、被各种不合理的诉求所挤压，司法人员将难以抵挡种种劝诱和逼迫。有时，单纯注重“其乐融融”的社会建构，最后的结果很可能使法治秩序建立在一种稍纵即溃的沙滩之上，对法治底线的固守、对合理裁判的执拗恰恰是对社会桀骜之徒或非分之想者的最好规训，也是确立司法权威并使其内在化的难得契机。
　　所以，被害人抗争不能成为司法运作的“紧箍咒”，司法机关不应因此失去法治的定力，也不应该放弃依法理性处理案件的勇气。对于被害人的抗争，应然的做法是：正视被害人抗争的理由、方式与要求，建立刑事司法的“制度缓解机制”，以“理性商谈”的方式解决问题。制度缓解机制重在听取被害人意见，理解并尊重其立场，注重从“认定—宣布”到“参与—合作”的机制转向。这种对话与商谈并不是对被害人非法或法外要求的无条件满足与妥协，而是增大情感宣泄与疏导的条件和机会，它虽然不是解决被害人抗争的灵丹妙药，但是可以促成被害人与司法机关的关系融合与立场协调，进而提出具有可能性的创新方案以解决问题。当然，经过了“制度缓解”与“理性商谈”后的司法博弈平衡点，也可能并不与被害人的意愿相同，但可以肯定的是，如果加大被害人参与司法全程的机会与透明度，被害人与司法机关之间的对立感就必然会缩小。“分歧，在其合法的场合，正有助于社会和组织的统一。”[2 ]在此意义上，对被害人抗争的“医治”恰恰可能成为改善我国刑事司法、使其更富人性化的一个难得的契机。

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