关键词: 反垄断诉讼/有机社会/风险规制/秩序建构
内容提要: 反垄断诉讼是反垄断法实施的重要机制之一，是反垄断法理论研究和司法实践中的重要问题。对此问题有两种研究思路：一是以个人权利为中心，将诉讼看作争议解决机制；二是以秩序建构为中心，将诉讼看作建构理想秩序的重要机制。反垄断法的产生、发展与有机社会的生成同步。垄断行为属于风险行为，其造成的损害具有不确定性、延伸性、难以恢复性，因而反垄断法属于现代社会规制法。与此相应，反垄断诉讼应是秩序建构诉讼，在价值上注重竞争秩序的建构，在功能上主张司法能动、积极回应社会在竞争上形成的价值共识，在构造上主张放宽原告条件，建立多元参与的诉讼机制。
四、多元参与：反垄断诉讼的制度构造
市场竞争直接关涉到三类市场主体的利益，即具有竞争关系的双方和消费者，由于每个人都是消费者，所以竞争关涉到当下所有人的利益。不仅如此，竞争秩序的延伸性决定了竞争还关涉到未来人的利益。可见，竞争秩序中不仅纠结着多重利益，而且体现着社会整体利益。因而反垄断诉讼不是传统（民事、行政）争议解决诉讼中简单的利益的二元对抗，而是多方利益的平衡。为了使诉讼中各方的利益得到公正的反映，多元主体共同参与就成为必然。
任何诉讼制度都包括四个基本要素，即原告的结构和功能、被告的结构和功能、法院和法官的角色和功能、救济的方式。wWw.11665.com以下对反垄断秩序建构诉讼的构造也从这四方面着手。
（一）原告的构造
原告的概念通常包括三种不同角色的人，即受害人、代言人和受益人。反垄断诉讼作为秩序建构诉讼的一种，受害人包括各种类型，各类受害人因在竞争秩序中的角色和功能不同、市场支配力不同以及对相关市场的依存度不同，其受害的性质和程度也不同。一般来说，竞争者对相关市场的依赖强于消费者，因而其所受损害大于消费者。另外，反垄断法中的受害人不仅指既存的、已察觉的、可确定的特定个人，还包括没有被察觉的以及将要受到损害的潜在受害者，既存被害者与潜在受害者群体对所受损害的感觉和程度是不同的。受害者这一群体具有四个特征：
第一，受害者群体中个体的非可辨识性，即这一群体并非可辨识的受害者个体的集合。某些合谋限制竞争行为、滥用市场支配力行为或合并行为会对竞争产生影响，不仅会损害当下的竞争者、消费者的利益，而且会损害未来将进人这一市场的竞争者和消费者的利益。这意味着有的受害者难以察觉其所受损害，人们不必知道也不可能知道具体个案中所有的具体受害人。
第二，受害者群体中个体的非同质性及被害利益的差异性，如竞争者与消费者被损害的利益存在差异。有的具有共同利益关系的群体可能形成一定的组织，如竞争者组成的行业协会、消费者组成的协会等。
第三，受害者群体的开放性，即不仅包括已经感受到损害的受害者，还包括潜在的、未来将要进人市场的受害者。
第四，受害的间接性。由于限制竞争行为都是市场行为，一般不是针对具体个体权利的行为，受害者都是因为违法者限制竞争、破坏竞争秩序而间接受害，而非个人权利直接被侵害。因此，美国反垄断法界公认，私人若要提起反垄断三倍损害赔偿诉讼，必须举证说明自己的损害是由于被告限制竞争造成的，否则只能提起侵权赔偿之诉。[1]
受害者群体的特性决定了有必要通过反垄断法授权或专门设立一些代表所有受害者利益的公共组织。专门设立的机关如各国的反垄断执法机关，授权的组织如美国的州司法长（克莱顿法第4条）、德国反垄断法规定的“具有权利能力的工商利益促进协会”（德国反对限制竞争法第33条）等。这些公共组织体独立存在于诉讼之外，不仅仅是一个“法律结构”，即使在完全脱离诉讼的情况下，个人依然可以通过这些组织寻求对他们利益的积极维护。许多国家的反垄断法都规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，反垄断执法机关应对举报事件进行调查，并就举报事件采取或者不采取措施向举报人作出通知。[2]这一规定在一定程度上反映了在反垄断法中存在这样一种观念，即垄断行为侵害了所有人的利益，或者说侵害了社会整体利益，所有人都是受害人。
受害者群体利益的差异性及人数的不确定性，意味着受害人群体需要代言人站在自己的立场上说话。从反垄断法诉讼实践看，代言人有两种。一是私人代言人，这种代言人一般是受害群体中的个人。反垄断法采取激励手段，促使受害者个人作为公共利益的代言人，这不仅表现在准许私人提起反垄断损害赔偿之诉，而且最主要的表现在多倍赔偿责任制度。[3]除此之外，即使不是受害者群体中的个人，也可以成为代言人，英美法系国家设立的告发人诉讼制度说明了此点。[4]之所以如此，是因为在反垄断案件中，被告都是具有强大经济实力的产业组织，其完善的组织体系中不乏法律专家，加之市场行为的复杂性、垄断行为的隐秘性，要获得其违法证据非常困难，因而个人在诉讼中处于不利的境地，具有较高的风险，或者说诉讼成本很高，没有激励就很少有私人对垄断行为提出挑战。二是公共组织代言人。现代各国都专设了反垄断执法机关作为公共利益的代言人，同时也授权其他一些组织（如司法部）作为公共利益的代言人，其他非政府组织（如消费者协会）也常常扮演这一角色，为案件的受害群体代言。
具有诉权的公共利益代言人和受害者群体是分离的，二者之间的关系在反垄断诉讼机制中是工具性的。关系的工具性特点，使对受害人作为原告的特定技术性资格要求——必须受到损害，或存在未来受到损害的可能性，或者被置于不可修复的被损害的竞争秩序中——并不需要代言人满足。发展趋势是具有受害危险[5]的潜在受害者以及代表公益的组织或个人也有权提起反垄断诉讼。反垄断诉讼的社会经济意义及受害人和代言人的分离，也意味着诉讼代言人有时未必能代表其所代表的利益，因此反垄断司法中原告在诉讼（即使私人提起的损害赔偿之诉）中的权利特别是与被告和解的权利必须受到限制，即这种和解只有经过法院的“社会公共利益审查”才具有法律效力。[6]
受害人和代言人之间的工具性联系同样允许甚至希冀多元化的代言人的出现。与争议解决模式不同的是，在反垄断秩序建构诉讼中，典型的方式是寻找不同类型的代言人，以便他们表达对于各受害群体利益的不同理解。更重要的是，原告方与被告方成员之间的关系并非总是对抗性的（如作为原告的反垄断执法机关与违法者的关系），其利益纷争不是二元对抗的，而是围绕竞争中的利益结构问题展开竞争秩序的构建。各种代言人可能倾向于不同的救济，而法院必须在作出判决前对理想的竞争秩序的要求有比较清楚的认识。
反垄断诉讼模式同样导致了受害人与判决救济的受益人之间的分化。争端解决诉讼的目的在于救济受害人，因而受害人与判决的获益者是同一的。但在反垄断秩序建构诉讼中，受害人和获益者并不一定是同一的。虽然秩序建构诉讼的获益部分有时也给予特定群体，然而，从救济后建立的有效竞争秩序中获益的是整个社会，远远超出了有限的受害人范围的组成和外延。
（二）被告的构造
反垄断诉讼中的被告也是由不同角色或功能的主体构成的，即违法行为者、错误行为者（致害者）和责任承担者（或必须提供救济者）。在争议解决模式中，这三个角色往往是统一的，或者说在个体上是一致的，而在反垄断秩序建构诉讼语境中，这三种角色是可以分离的，更重要的是，违法行为者并不一定是错误行为者（致害者），即行为人的行为并不一定违背一般的道德或公认的正义观念，主观上不一定具有过错，也不一定造成了损害，如我国反垄断法中规定的经营者集中行为。
错误行为者的定义是高度个体化的。它假定仅凭行为者的行为本身就足以判断行为是否有害，并且个人的理性有能力判定行为的有害性，并有能力作出决定和选择是否作出该行为。经典意义上，错误行为者指故意违反既有规则并造成损害的个体。在秩序建构语境下，可能存在个体的错误行为者，如实施了反垄断法中以本身违法原则为标准的限制竞争行为。但更多的是其行为本身没有错误的违法者，如实施了反垄断法中以合理分析原则判定的限制竞争行为。同时，在反垄断法中，有的违法的错误行为者并不是致害者。如反垄断执法机关因执法错误或怠于履行职责，致使垄断行为没有被制止而成为被告，此时垄断所造成的损害并非执法机关所致，执法机关只是没能及时有效地制止这种损害。
另外，在反垄断秩序建构诉讼中，有时两个以上被告是结构性的整体，即几个具有不同性质和功能的主体在限制竞争中具有功能互补关系。如我国反垄断法第32条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”违反这条规定，被告就包括特定行政机关与其指定的经营者，它们在限制竞争中的功能是不同的，角色是不可转换的，任何一方对构成这种限制竞争行为都是不可或缺的。
因此，反垄断诉讼的核心不是被告的单个行为本身是否是错误的、是否直接造成了损害，而是他们的行为是否尽到了维护相关市场合理竞争秩序的责任，是否破坏了有效竞争秩序。在某种意义上，秩序建构诉讼是一种对“结构关系”的诉讼，而此处的“结构关系”就是竞争秩序。将秩序建构的负担加之于某些经营者或公共组织，并非因为其有主观上的过错，做了任何道德意义上的错事，直接对某些主体造成损害，而是在于必须防范其行为对市场经济最基本的价值—竞争的威胁，或者对其没有积极履行促成良好竞争秩序的社会责任的行为予以督促。
（三）法院和法官的角色
争议解决模式设置了消极的法官形象，法官作为双方争端的仲裁者或是观察者存在，依赖当事人在法律和事实方面的陈述和对于可能救济的主张，宣布各方的对错。这一消极地位是与传统的个人权利法的假设——争议双方平等、对争议标的具有充分对等的信息和相同的认知——相适应的。而在反垄断秩序建构诉讼中，原告与被告不仅因经济实力上的差异而对市场的支配能力及对行为的市场影响的信息掌握不平等，而且双方向立法、执法及司法提供的有利于自己的信息，或者说对立法、执法、司法的影响也是不平等的。这些不平等给予法官充分的理由去扮演一种更加积极的角色，以确保其在诉讼中是信息充分的，并得出公正的结果。这些关注体现在反垄断秩序建构诉讼中，特别是当原告的经济力量尤其是信息处于劣势之时。秩序建构诉讼还提供了其他支持抛弃法院的消极地位的理由，如对于限制竞争行为对市场的损害，当事人并非是自己利益的最佳判断者，私人诉讼并不一定能维护社会整体利益，反垄断执法机关及相关公益诉讼代表在诉讼中并不一定能代表社会整体利益，以及反垄断执法机关的执法和行政司法并非一定正确。
在秩序建构诉讼中，私人原告和他的律师不仅仅为他们自己说话，他们也有意无意地为整个群体，包括与他们具有相同境遇的受害者以及现在或者未来的市场进人或依赖者正言。但是没有基础能够认定他们是合格的社会整体利益的代表。不过他们的利益常常与社会整体利益相容，因而他们虽仅是为自己利益而选择这一地位，法律在一定条件下也赋予他们代表社会利益的资格。同样，也没有充分理由假定被告和他的律师是与被告具有相同境遇的所有经营者利益的合格代表。对他们来说，这个过程不是自我选择，而是接受对手挑选。
反垄断法中，公共利益的代言人和组织往往与政治体制有关。如美国联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局的委员长和局长由总统提名，议会任命，另外，检察长和联邦最高法院大法官的任命也与政治有关。我国的反垄断执法机关，包括国家工商行政管理总局、商务部和发改委等也不例外。因而，在反垄断执法、司法中不可能不带有政治偏见。法院作为司法机关，与立法、执法机关同属于国家机关，具有共同的价值取向，所以其判决不可能不受立法、执法中取得的价值共识的约束，其独立也是有限的。
上述情况决定了任何一方不恰当的代表都可能导致远远超越参与者利益的结果。法院也可能被误导。被提起反垄断诉讼的被告也可能有意无意地以在日后程序中不易修正的方式与受害人群体协调利益。事实上，被告不仅仅是在为自己个人的行为辩护，而且是为相关市场体系中与自己具有相同境遇的所有成员的过去和未来辩护。从这一视角出发，完全依赖于所谓原告和被告的主动性就太荒谬了。法官应当有权确定诉讼参与人，使与案件有关的各类主体的利益都有合适的代表。这一般应经过以下程序：
第一，发布通告并保证能送达或告知那些有可能在诉讼中被代表的人。该通告将解释诉讼的内容并发出使代表完善的参与抗辩的邀请。即使这样，法官也不能完全依赖于通告中提及的主体和内容，而是应给扩张代表的合理要求留有一定的余地，虽然这可能增加对手继续诉讼的成本。
第二，要求特定机构，特别是相关的反垄断执法机关、监管机关和组织（如行业协会、消费者协会）参与诉讼，成为顾问。当然，出于裁判可接受性的需要，法院不应将邀请的范围限于那些表示愿意参与或曾有行动的主体。要求特定机构参与诉讼的本意在于获得执法机构、监管机关、行业协会等对判决的认同，以利于对判决的执行提供监督和保证，而完全依赖于受害人的控诉可能导致判决和执行的扭曲，不利于竞争秩序的建构。
第三，在必要时可创设临时的自身机构，如特别主管，以纠正任何代表的不公正。特别主管是一种作用广泛的机构，但他们的重要作用之一是行使代表权。[7]虽为法院所创设，但特别主管作为一方，有时能够表达关于责任和救济等参与者在诉讼中不大可能表达的内容。[8]
（四）救济阶段
从一般救济的角度看，争议解决模式关注的是已经发生了的、既存的事实，如交易或是事件。救济被用于纠正或制止某些孤立的事件，诉讼的重心往往在于作出判决。诉讼严格符合亚里士多德的戏剧结构：开头、中段和结局。只有在被告顽固不化的案件中，救济阶段才会加长，比如采取强制执行措施。顽抗者的抵抗在大部分案件开始时都未被考虑为不可缺少的部分。
而反垄断秩序建构诉讼不仅关注已发生的事实，更关注这一事实发生的场域——相关市场及其国内外发展趋向，以及这一事实对相关市场竞争的未来影响。因而救济程序虽有开头，也可能有中段，但几乎没有结尾。它包含了法官、执法机关、监管机关、消费者和经营者之间长期和持续的关系；它不仅关心已有的救济的执行，而且更重视救济自身的调整。它的任务重心不是明确谁对谁错，也不是计算损害的数量，而是消除威胁理想的有效竞争价值实现的现状。在一些可能解构组织的领域，如在非法合并或滥用市场支配地位的案件中，准许拆分企业可能是可行的选择。但在大多数情况下，如限制竞争协议以及我国的行政垄断案件中，这种选择就不可行。这一救济完全建立在法院对国家产业政策、现行市场结构和有效竞争的认识上，其目的在于尽可能消除限制竞争行为对有效竞争价值的威胁，法院的裁判权也随着威胁的存在而持续。
经营者和执法机关对于市场行为认识的局限，以及经营者通过重新建立曾经存在的权利关系以适应干预的能力，不可避免地导致了一系列的干预—周而复始的辅助改进的循环。长期的监督和监管关系在法院、执法机关、其他公共组织和经营者之间产生。执法、司法必须受到监督，市场竞争行为必须受到监管，并且新的救济方式被用于保证经营者的行为方式在反垄断法所允许的范围之内。法官为有效实施救济甚至可以设立新的机构，如特别主管，以辅助这些职能的实现。
从特定救济的角度来看，纠纷解决诉讼以特定错误行为为前提，这些救济是回溯性的，或者说是指向过去的，要求针对被告行为造成的既有损害依客观标准作出评价性的判决。然而秩序建构诉讼中的救济有时并不以错误行为为前提，更多的是面向未来，对被告行为对未来市场竞争的不良影响依预期作出评价性判决。因而，在反垄断诉讼最为发达的美国，其救济方式多是禁令，[9]它不需要像在民事诉讼、行政诉讼或是刑事诉讼中那样对“错误行为作出判决”。禁令是面向未来的。秩序建构诉讼致力于根除现有的对竞争秩序的威胁，而禁令是法院发布指令完成这一任务的正式机制。
五、结论
反垄断法滥觞于19世纪末，勃发于20世纪中，完善于20世纪90年代。在这一时期，科技革命及其在社会经济生活中的广泛应用引起社会分工，社会化不断加深，社会经历着从机械的个体社会向有机整体社会的转化。因而，反垄断法所规制的限制竞争行为，是有机整体社会中的有害行为。这意味着，必须以生物学的有机整体的思维方式思考这种行为的社会影响。
以有机整体主义的观念来看，行为者直接损害的是其本身处于其中的社会整体—一种所有竞争者与消费者互动所形成的竞争关系状态，其对具体竞争者和消费者造成的损害是限制竞争的结果。这决定了反垄断法保护的是竞争而不是竞争者及其相关的个人（消费者），当然这并不否认对竞争的保护也反射性地保护了竞争者和消费者。同时，市场是由众多参与者互动形成的，且是开放的，这决定了垄断行为造成的损害具有主体的不确定性、客体的动态性以及损害的不确定性、可延伸性和不可计量性、非自然性（法定性）、难以补偿性和难以恢复性等特性。可见，垄断行为是一种社会性风险行为。对于风险行为，现代法往往以事前的规制预防为主，反垄断法属于社会经济规制法。
反垄断法作为规制有机整体中限制竞争行为的社会经济规制之法，其基本价值是对竞争秩序的保护，这决定了反垄断诉讼的价值是建构竞争秩序而不是解决纷争，因而反垄断诉讼属于一种新型的诉讼：秩序建构诉讼。对此诉讼不能以既有的以保护个人权利、解决争议为圭臬的民事诉讼、行政诉讼的争议解决模式来思考，而应借鉴20世纪50年代以来兴起于社会法（环境法、劳动法等）及宪法的、具有整体主义思维的公益诉讼及宪法的结构诉讼所取得的成果，构造反垄断诉讼多方参与的秩序建构诉讼模式，形成在法院积极组织下、由代表社会利益的专门机关及各种利益相关者共同参与的多元参与制度。
注释:
[1]有关司法案例可参见brunswick corr. v. pueblo bowl-o-mat，inc.，429u.5.477（1977）；同时参见cargill，inc. v. monfort of colorado，inc.，479u.5.104（1986）（对于依据克莱顿法第16条寻求禁令救济的私人案件适用反垄断损害规则）；united states v. microsoft corp.，253f.3d34（d.c.cir.2001）（将brunswick案适用于私人垄断案件，但是即使政府也“必须证明垄断者的行为损害了竞争，而不仅仅损害某一竞争者”）。基本理论可参见前引[8]，盖尔霍恩等书，第450页。这一观念也被欧洲、日本等许多国家所接受。但对这些国家，这一观念只有理论意义而没有实践价值。这是因为，在这些国家没有多倍赔偿制度，且反垄断诉讼的举证难度远远超过侵权之诉，因而原告更愿意把一些反垄断损害赔偿之诉以侵权之诉提起。
[2]参见我国反垄断法第38条，日本关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律第45条，加拿大竞争法第9条，韩国规制垄断与公平交易法第49条第2、3款。
[3]这种责任制度源于美国，一些国家和地区的反垄断法也有如此规定，如我国台湾的公平交易法，但多数国家的反垄断法中没有这种规定，我国反垄断法也没有。不过，近年来国际反垄断法界的主流观点认为这种责任制度对于促进私人实施反垄断法具有重要意义，因而主张在反垄断法中设立这一责任制度，但为了防止滥诉，一般不主张美国式的刚性的三倍赔偿责任。笔者认为，这种制度是一种利用私人受害者易于获得违法行为的信息的优势，激励私人提起诉讼维护公共利益的机制。其中私人从诉讼中获得的相当于自身所受损害的部分属于赔偿，而超过损害的部分则是社会对其维护社会公共利益的行为给予的报酬。
[4]告发人诉讼是英美法国家实行的一种诉讼制度，它允许个人或实体代表政府起诉不法行为人。在提起告发人诉讼后，如果胜诉，则该私人告发人可获得对赔偿额的分配。
[5]在当今由私人提起的反垄断诉讼领域，原告资格的取得有两种模式，一种是美国的以已经遭受损害为标准，另一种是德国的以具有受害危险为标准。就司法实践看，美国的标准具有不断放宽的趋势，而德国标准被越来越多的国家所采纳。
[6]目前在私人提起的反垄断诉讼中，还没有哪个国家对私人和解的权利作出限制。美国1974年反托拉斯程序和处罚法（the antitrust procedures and penalties act of 1974）规定，政府在反垄断诉讼中的和解协议应该向社会公众公布，并由法官决定司法部的和解协议是否符合“公共利益”。这一法案其实已经意识到让谁以一种权威性的方式代表美国利益发言是一件很困难的事，但还是把这一权力授予法官，而法官在决定是否批准和解协议时实际上不受任何既定规范的指导。“公共利益”的标准事实上要求法官在作出决定时考虑那些诸如公众看法和有效分配诉讼资源的非司法性因素。一般认为，执法机关是公共机构，代表公共利益，但政府执事者毕竟不是天使，因而对和解的效力予以司法控制是必要的。而对于具有很强公益诉讼特性的私人反垄断诉讼，笔者认为也应该对和解予以“公共利益限制”，否则可能产生有利于私人受害者而不利于社会的和解协议。
[7]see geoffrey e. aronow，the special master in school desegregation cases：the evolution of roles in the reformation of public institutions through litigation ，7 hastigs constitutional law quarterly742（1980）.
[8] [美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第30页。
[9]禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济措施。在反垄断法中，由于竞争秩序一旦被破坏就难以恢复，因而美国反垄断诉讼常常使用禁令。签发禁令涉及各种相互冲突的利益，法院应在权衡原、被告利益和社会公共利益的基础上作出决定。
