摘要：司法能动的宗旨是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严。由于政体结构的不同，中国式能动司法与美国司法能动主义存在很大差异，中国的司法尚未独立，无法获得美国那样强大的司法权，这也决定了中国的“能动司法”改革到底能走多远。
　　关键词：司法能动；宪政体制；司法权

　　20世纪末，“积极参与社会”、寻求“实质正义”的司法传统推动了中国“司法能动”改革的浪潮，这样一种改革在一段时间内获得了宏观层面的支持。如何在中国实现“司法能动”？美国的司法能动主义是否可以成为中国式能动司法学习和借鉴的模版呢？
　　一、中国式能动司法与美国司法能动主义的概念辨析
　　何谓“司法能动“？美国学者克里斯托?沃尔夫认为，司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严。布莱克法律词典是这样定义的，司法能动主义（judicial activism），是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。此“司法能动”定义虽可以涵盖中国式能动司法与美国的司法能动主义，但基于中西方不同的宪政制度和司法体制，来自不同理论背景下的“司法能动”语词缺乏足够明朗的语境和应有的情景定义。
　　西方的司法能动主义尤其以美国最高法院的司法能动主义为代表，他们的“能动主义者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑。www.11665.cOM”偏重于形成社会政策，引导社会的变革。基于中国国情的能动司法具备自身的特色，一方面要求司法要尊重立法权；另一方面要求法官适应社会变迁，灵活的运用司法自由裁量权，创造性地适用法律，强调的是一种微观上灵活的司法方式和积极的司法态度。
　　二、美国的宪政体制下强大的司法权
　　“司法能动”一词最初来源于美国20世纪50年代司法审查领域，对美国司法能动主义的讨论前提是美国的违宪审查制度。中国没有建立真正意义上的违宪审查制度，中国式能动司法也不是从违宪审查的角度提出的。这是二者最大的区别。司法能动性以司法自由裁量权的普遍存在为前提。一般来讲，法官的自由裁量权越大，其司法能动性越强。由于法律传统、国家权力架构模式的不同，各国法官所拥有的司法自由裁量权的大小也不相同。有学者从法律传统的角度比较了各国的司法自由裁量权，“毫无疑问，在素有‘法官法’之称的英美法系，‘法官的自由裁量权高于大陆法系的法官”。即使是同一法律传统的不同国家之间，它们法官所享有的司法自由裁量权的大小也不同。
　　司法能动主义离不开美国宪政发展的过程，尤以美国联邦最高法院为代表。美国的宪政体制是三权分立制度，议会行使立法权、总统行使行政权、法院行使司法权。1803年在著名的“马伯里诉麦迪逊“一案中，马歇尔大法官巧妙的运用其司法智慧，确立了美国联邦最高法院司法审查的宪法原则，自此最高法院拥有了通过司法审查对议会和总统进行制约的权力。内战前夕，当联邦立法及行政机构对奴隶制问题束手无策的时候，联邦最高法院通过司法途径对奴隶制进行合宪性解释解决了联邦领土上的奴隶制问题，虽然在20世纪30年代的罗斯福新政时期司法能动主义受到了打压，在经济领域的失败并没有阻拦其在公民基本权利和自由领域的成功。60年代，沃伦法院时期的联邦最高法院以其能动积极的司法态度，努力扩大了对弱势群体的权利保护，法院的能动主义倾向不仅表现在对国会立法权和总统行政权形成的法律政策的审查上，更突出的表现在对公民基本权利和自由的维护方面。
　　基于美国三权分立、分权制衡的宪政体制，设立司法审查制度的目的，是希望通过立法权、司法权、行政权之间的相互制衡，防止专制集权对公民权益的侵害，遏制公权力滥用。相比较美国的司法能动主义，中国的能动司法具备天然的脆弱性，中国议行合一的政体结构不会允许中国的法官具备美国大法官那样的司法能动性。

　　三、中国的政治体制结构决定了“司法能动”的有限性
　　在我国国家权力博弈的格局中，相比较强大的行政权和立法权，尚未完全独立的司法权既无人事权，又无财权，相对弱小。全国人民代表大会是同级国家机关中的最高权力机关，政府、人民法院和人民检察院都由它选举或其常委会任命产生，对它负责并受它监督。人大及其常委会监督、制约政府、人民法院和人们检察院，而后三者不能对人大进行反向制约。法院每年向人大及其常委会“负责并报告工作”。人大代表人民行使着立法权，我国的司法权是立法权的下位概念。法院本着对人大及其常委会负责的态度，尊重人大的立法及立法解释，无权对立法机关制定的法律规范宣布违宪、违法或无效。此外，在我国只有最高人民法院享有司法解释权，由全国人民代表大会常务委员会与最高人民法院的监督关系决定，立法解释位阶高于最高人民法院司法解释，全国人民代表大会常务委员会可以对最高人民法院司法解释是否合法进行审查，并有权要求其修改或废止。
　　人们对司法能动的警惕常常来自于担心司法权的扩大会导致司法集权。在目前中国政治环境下，司法集权到底有多大的可能性？笔者认为这种可能性几乎为零。中国的司法尚未完全独立，何谈司法集权？“作为‘政法干部’的法官是当作无产阶级专政的‘工具’形象和保驾护航的形象出现的”，“既然是工具，就很难有自己独立的价值追求”。“党的领导”和“人民代表大会制度的政体”作为宪法的基本原则获得了连续强调，也在根本上决定了中国“司法能动”式的改革到底能走多远。
　　
　　参考文献：
　　[1](美)克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁(修订版).黄金荣译.中国政法大学出版社,2004:3.
　　[2]崔林林.严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究[m].北京大学出版社,2005:1.