关键词: 选举公正/言论自由/负面竞选/司法审查/民主终极性

内容提要: 本文主要借鉴美国司法判例之经验，探讨法院审查选举争议所应掌握的适当尺度，尤其是在处理负面竞选及其所造成影响过程中所应把握的原则和标准。本文认为，法官在审查竞选争议中需要适当权衡两个相当敏感的关系：一是言论自由和选举公正之间的关系，二是选举公正和民主稳定性及终极性之间的关系。本文的基本思想是以选举公正为中心，在此前提下充分保护言论自由和选举终极性。在处理竞选争议中，选举公正是目的，言论自由是必不可少之手段，但在负面竞选损害选举公正的情况下，有关言论应承担法律责任；法院在一般情况下应该维护民主终极性，避免随意推翻民意选择的结果，但是如果选举过程中发生的违规现象使选举结果之公正蒙上严重的疑云，那么重新选举可能是维护政府合法性的唯一途径。
 
 
目 录
 
壹、引言——选举公正的司法保障
贰、选举过程中的言论自由及其界限
一、言论自由与民主
二、负面竞选及其法律限制
三、「纽约时报案」与事实—见解之区分
四、总结与评判：高雄市长选举中的言论自由问题
叁、负面竞选的司法救济
一、选举的终极性与公正性
二、选举救济概述
三、美国选举诉讼中的举证责任
四、总结与评判——高雄市长选举案中的证据标准
肆、代结论——走向选举中心主义
 
 
壹、引言——选举公正的司法保障
    在所有民主国家，合法和公正的选举都是体现民意的首要（如果不是唯一）过程。WwW.11665.CoM选举过程看上去简单——似乎就是投票而已，但是实际上涉及许多复杂的细节，可以说几乎在任何一个环节都可能出问题。在选前，候选人可能透过造谣中伤、相互抹黑，或透过各种方式贿赂或胁迫选民，影响选民的正常选择；在投票过程中，候选人阵营可能造假，例如怂恿不法分子重复投票，选民也可能有意或无意投出无效票（例如空白票或同时选了两个敌对候选人）；选举结束后，计票过程还可能发生影响准确和公正的事件，例如在缺乏各方监督的情况下故意误计选票。事实上，不独在民主尚不成熟的国家，执政党可能使用恐吓选民和反对派、垄断竞选开支并透过使用国库资源来影响选民、控制选民登记和选民资格、纵容和策划舞弊、造假和误计选票等各式各样的手段操纵选举过程，[1] 即便在民主和法治比较成熟的国家，也远不只会发生诸如2000年美国总统大选的机器计票之类相对「无辜」的技术问题。[2]直到最近，在美国费城或芝加哥这些大城市，选举舞弊仍然是「家常便饭」；[3] 联邦第七巡回区上诉法院甚至认为它是芝加哥「最大的黑工业」，大约有9％的登记选民是假借已经去世或搬走了的居民之名义，或者其登记住处是无人区。[4] 仅浏览联邦法院的判例，胡乱投票[5]、重复投票[6]、假冒他人投票[7]、更改选票和错误计票[8]、透过买票贿赂选民[9]、更改选民信息来伪造选举资格[10]、负责竞选的工作人员知法犯法[11]等等，就已经不一而足，各州法院审理的各式案件更是难以计数。这些舞弊行为的后果是扭曲选举过程，阻碍选民自由表达自己的政策偏好，严重者甚至篡改正常的选举结果，直接威胁选举本身和民选政府的合法性。

    与此同时，随着通讯技术的现代化，选举风气也有日趋恶化之虞，候选人之间相互攻讦、诋毁和造谣中伤等负面竞选策略不断升级。和公然的违法舞弊行为相比，负面竞选虽然也极大伤害民主选举的质量，但是在法律上更难得到有效控制，甚至在一定程度上还受到宪法言论自由之保护，从而对选举公正构成特殊的挑战。民主选举的本意是候选人透过积极的竞选纲领展示各自的政策立场，而吸引最大多数选民的政策立场将透过自由和平等的表决过程在竞选中胜出。[12] 然而，负面竞选却将候选人之间的人身攻击取代正常的政策辩论，从而使民主选举从理性的政策选择蜕变为候选人的竞技表演。一个引起广泛关注的例子就是在2006年12月9日举行的高雄市长选举。在选举前一天晚上，民进党陈菊阵营「爆料」黄俊英买票贿选（「走路工事件」），出示了一盘录像带并三次举行记者招待会。调查发现，陈菊阵营还发送过近3万条手机短信指称黄俊英贿选。后来却证明，录像带中并没有关于贿选的确凿证据，而这些宣传却有效损害了国民党候选人的形象。虽然原先在民意调查中大幅度领先，黄俊英最后还是落选。考虑到两者选票差额只有千分之1.5，如果陈菊阵营对黄俊英的指控确实是子虚乌有的，而黄俊英阵营却因为时间紧迫来不及做出适当申辩，那么许多选民确实可能受到误导并将选票误投给中伤者，从而产生不公正的选举结果。

    各式各样的负面竞选和选举舞弊对民主制度提出了严峻挑战。毕竟，民主是透过选举来实现的；选举中的不规范行为如果得不到及时而有效的纠正，必然致命地影响民主的质量，甚至完全颠覆民主的初衷。但是如何解决选举争议？这却是民主制度本身所不能回答的问题，因为民主只有在受基本规则约束下才有意义，而民主过程本身并不能保证选举符合规则。出于显然的利益纠葛，我们显然不能信任卷入争议之中的候选人或其支持者阵营；事实上，政治可以说涉及所有人的利益，所有具有利益偏好的人都和选举争议的结果多少有点利害关系，因而根据法治的基本原则，都没有资格做和自己相关案件的法官。但是选举争议还是要获得公正的解决，因而我们只能信任一个相对中立和超越的机构作为裁判。一个自然的选择当然就是法院，因为在保证司法独立的前提下，法官一般被认为超越于政治纷争和利益纠葛之上，因而最有能力做出公正和中立的判决。这是为什么世界各民主国家都发生了民主政治的「司法化」。[13] 不论这种趋势是否令人担忧，不论「民主的宪法化」或「纯政治的司法化」是否可取，[14] 司法干预都是迫不得已的选择，否则无法令人信服地解决民主政治本身所不能解决的问题。在这种情况下，司法对民主过程之干预不是阻碍人民意志之表现，而恰恰是保证人民意志透过合乎规则的选举得到准确体现。[15] 为了实现民主的目的，为了保障选举真实体现多数选民的意志，司法实在具有责无旁贷的义务。也正因为如此，《中华民国宪法》第132条特别规定：“选举应严禁威胁利诱。选举诉讼，由法院审判之。”[16]

然而，正是因为独立的司法一般是不直接对选民负责的，法官在干预民主选举过程中要抱着「战战兢兢、如临深渊、如履薄冰」的心态，谨慎小心地界定自己的权限。虽然选举并不是法院不可干预的「政治问题」，[17] 但毕竟是十分敏感的政治性问题。尤其是在处理结果相当接近或涉嫌舞弊的选举争议中，司法判决往往决定最后的胜负；[18] 在这个意义上，区区几位法官的意见左右了成千上万选民参与的选举。即便司法不直接决定结果，而是判决重新选举，也将对政治和社会产生举足轻重的影响。因此，司法的民主保障功能实在是干系重大；要适当维护民主而又不致凌驾于民主选择之上，法院必须掌握适当的审查标准。

本文主要借鉴美国司法判例之经验，探讨法院审查选举争议所应掌握的适当尺度，尤其是在处理负面竞选及其所造成影响中所应把握的原则和标准。近年来，负面竞选(negative campaign)在美国选举中的比例不断增加，成为美国选举政治的一个显著问题，而美国联邦和各州法院在这一领域的诸多判例提供了颇值得借鉴的经验。但是笔者讨论美国判例，并非以为唯独美国经验可取，而只是尝试从中得出妥善处理选举公正、言论自由和民主终极性(finality)这几对复杂关系的一般标准。事实上，笔者并不认为美国经验全部可取，因而在适当的地方也引证少数德国判例以资借鉴。笔者认为，法官在审查竞选争议中需要适当权衡两个相当敏感的关系：一是言论自由和选举公正之间的关系，二是选举公正和民主稳定性与终极性之间的关系。本文的基本思想是以选举公正为中心，在此前提下充分保护言论自由和选举终极性。在处理竞选争议中，选举公正是目的，言论自由是必不可少之手段，但在负面竞选损害选举公正的情况下，有关言论应承担法律责任；法院在一般情况下应该维护民主终极性，避免随意推翻民意选择的结果，但是如果选举过程中发生的违规现象使选举结果之公正蒙上严重的疑云，那么重新选举可能是维护政府合法性的唯一途径。
   
贰、选举过程中的言论自由及其界限
    竞选言论显然可能影响选举过程，某些言论可能带有误导性、操纵性或诽谤性，可能扭曲议题、疏远选民、降低选民参与并影响选民做出明智选择。要纠正这些不当言论，受害人可以提出诽谤和侵犯隐私权之诉，并要求对方赔偿损失；政府则可以限制不公正竞选策略，并直接惩罚那些散布错误竞选信息的人，但是针对竞选言论的法律限制很容易陷入宪法问题。法院必须平衡竞选公正和言论自由之间的关系，才能正确界定言论自由在选举过程中的极限。

 
一、言论自由与民主
    首先必须明了的是，言论自由和民主并不是一对矛盾；恰好相反，在绝大多数情况下，两者可以说是相辅相成的孪生兄弟。一方面，民主是言论自由得以真正受到保护的制度性基础。但凡在专制国家，出于维护威权统治的需要，自由言论——尤其是批评政府的政治言论——即便受到宪法文本的规定，也必然只是徒有虚名的点缀而已。[19] 只有在多党民主国家，言论自由才能在多党竞争所带来的多元环境中生存。另一方面，言论自由也是民主政治得以理性展开的制度性前提。这是因为民主不只是投票而已，理性的民主必然要求投票行为相当准确地体现选民个人的利益偏好(preferences)。归根结底，民主的功能无非是在诸多候选人的自由竞争中产生代表多数选民偏好的统治者，而选举是候选人和选民之间的信息交换过程。在规范的选举过程中，候选人所代表的是政策、理念、才干、魄力和品行等一系列个人素质和政治立场。只有在经过充分的信息交流之后，选民才可能充分了解各位候选人，最后透过比较做出明智的选择。[20] 为了保证充分的信息交流，选举过程中的言论应该是完全放开的；否则，言论限制必然将限制信息交流，从而影响和扭曲选举结果。在专制国家，政府正是透过钳制言论来限制民主所必须的信息流通，进而全面操纵选举过程。言论自由之所以在民主国家显得弥足珍贵，并不只是因为这项权利本身的重要价值，而更在于它对于维持自由民主制度的关键作用。这也是为什么只有在民主国家，言论自由才可能被赋予意义非同寻常的宪法学诠释。[21]

但是言论自由在为民主选举造就必备的制度环境之同时，也产生了特殊的敏感问题。信息的自由流通对于选民的理性选择而言是必不可少的，但是未必所有的信息都是真实或准确的；在某些情况下，候选人或其支持阵营甚至可能故意制造虚假信息，透过抬高自己或贬低对手来骗取选民的青睐，从而扭曲选举结果。如何对待竞选过程中出现的不实之词乃至造谣中伤？在理想状态下，如果选民人人聪明睿智，固然可以识破谎言、不为所惑；然而，在现实状态下，选民的智能和信息是有限的，负面竞选往往会误导其选择或至少令其无所适从。为了防止不实言论损害选举过程并扭曲选举结果，各国立法或判例对竞选活动的时间、地点乃至内容都规定了一定限制。正是为了保证民主的理性，我们才不仅需要最大程度地保障言论自由，同时也需要对言论自由设立一定的限制。然而，问题正是在于如何处理言论自由和其限制之间的关系。立法限制应该被控制在什么范围？如果管制过多，就扼杀了信息流通的管道；如果放任自由，「观念的自由市场」[22]又将充斥误导「消费者」政治选择的假冒伪劣「商品」。司法又应该如何介入，在司法审查过程中把握什么标准？如果司法介入过多，似有少数精英干涉大众民主过程之嫌；介入过少，很可能又达不到捍卫民主和选举公正的目的。
 
二、负面竞选及其法律限制
1． 负面竞选及其危害
简言之，负面竞选就是「抹黑广告」，其目的是攻击竞选对手人身、政治立场或其所属的政党。负面竞选分为三类：公正的、错误和欺骗性的。[23] 所谓「公正」的负面竞选，是指揭露对手性格或履历中的负面特征的政治文宣；它们通常包含激烈、贬低和冲撞性的话语或图片，但是所指控的要点符合事实。所谓错误的负面竞选，就是包含带有实际恶意的不实陈述的政治文宣。所谓欺骗性负面竞选，是指带有误导性并扭曲对立候选人状况的政治文宣。虽然欺骗性文宣带有一定的真实性，因而在技术上看上去并没有错，但是它们扭曲真相并对受害人名誉构成不公正伤害。欺骗性竞选和错误文宣在性质上是一致的，在效果上则更具有隐蔽性。

    在美国，负面竞选自建国之后就开始发挥作用。早在1796年的总统竞选中，亚当斯(john adams)指控杰斐逊「酗酒、赌博、无能、通奸」，[24] 并透过竞选传单毁损他的形象，最终导致其落选。在19世纪中叶的总统竞选中，林肯也屡次遭到对手诽谤。到20世纪后期，负面竞选愈演愈烈。据统计，美国现在电视上的政治文宣中超过一半都是毁损对方，而不是宣扬自己在政纲上的优势。[25] 虽然大多数美国选民都似乎对负面竞选表示反感，[26] 但是政客们还是乐此不疲。之所以如此，是因为他们普遍认为负面竞选是削弱对方、增强自己的最有效手段。心理学研究表明，和正面的政策信息相比，负面攻击对中间选民产生更深的影响。[27] 既然人性如此，也就难怪负面竞选成为政客们的惯用手法。且如果对方不及时做出响应，就可能在选票上付出惨重代价，因而只有「以牙还牙」进行反击，从而产生恶性循环。[28] 这样，负面竞选成为民主政治不能自行规避的一个「囚犯困境」。

       负面竞选对于民主选举的破坏力是不可低估的。尤其是错误的政治文宣不仅不会增加选民的信息量，而且反而会损害政治对话的氛围和质量。欺骗性的政治文宣很容易疏远中间选民，产生厌选情绪，从而降低选民参与率。根据1992年参议院选举的分析，在12个正面政治文宣居多的州，平均参与率为57％；在6个正负文宣混杂的州，平均参与率为52.4%；而在主要是负面文宣的15个州，选民参与率则不到50％。[29] 由此可见，负面竞选直接降低选举质量，并驱使越来越多的选民逐渐远离政治过程。
 

注释:
  [1] 例如见cynthia anderson-barker, election fraud in mexico: a case study of elections in the state of michoacan on july 12, 1992, 16 loyola of los angeles international & comparative law review 307 (1994).

  [2] 参见melvin hinich and michael munger, analytical politics, new york: cambridge university press (1996).
  [3] 见oriz v. city of phila. office of the city commrs voter registration div., 28 f.3d 306, 318 (3d cir. 1994).
  [4] 参见kasper v. board of election commrs of chicago, 814 f.2d 332 (7th cir. 1987), at 334.
  [5] anderson v. united states, 417 u.s. 211 (1974).

  [6] united states v. cole, 41 f.3d 303 (7th cir. 1994); united states v. olinger, 759 f.2d 1293 (7th cir.).
  [7] united states v. bryant, 516 f.2d 307, 308 (7th cir. 1975); united states v. states, 488 f.2d 761, 762 (8th cir. 1973).
  [8] united states v. classic, 313 u.s. 299 (1941).

  [9] united states v. gradwell, 243 u.s. 476 (1917); james v. bowman, 190 u.s. 127 (1903); united states v. eb malmay, 671 f.2d 869, 890 (5th cir. 1982); united states v. bowman, 636 f.2d 1003, 1005 (5th cir. 1981)。例如用30美元或一瓶威士忌购买一张缺席选票，见united states v. odom, 858 f.2d 664 (11th cir. 1988).

  [10] united states v. boards, 10 f.3d 587 (8th cir. 1993)。例如有的选民已经搬走，但是伪造的登记信息表明他们仍然住在当地并以他们的名义登记选举，见united states v. howard, 774 f.2d 838 (7th cir. 1985).

  [11] united states v. mason, 673 f.2d 737, 740 (4th cir. 1982).
  [12] bush v. gore, 121 s. ct. 525。在该案中，共和党候选人布什在关键的佛罗里达州以万分之二的微弱优势击败民主党候选人戈尔，而后者认为机器验票过程中认定的某些「废票」其实是投给他的，因而请求法院命令手工计票。参见张千帆：「论美国总统大选中的宪政问题」，《中外法学》2001年第4期。

  [13] 关于美国联邦最高法院对竞选行为的调控，参见理查德·皮德斯：「民主政治的宪法化」，田雷译，载张千帆组织编译，《哈佛法律评论•宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第149页以下。对于美国和德国的比较，见russell a. miller, lords of democracy: the judicialization of pure politics in the united states and germany, 61 washington & lee law review 587 (2004).

  [14] 例如有的学者对德国大众民主主义(populism)之消失甚感遗憾，id. at 633-635。作为政治司法化的一个例子，在1999年黑森州举行的议会选举中，出现了基督教民盟违反动用竞选资金的争议。由黑森州的行政法院院长、普通法院院长以及三名议员组成的选举审查法庭(hessen wahlprufungsgericht)负责审查选举争议，但是联邦宪法法院认为该机构混合了司法和政治特征，缺乏独立性和中立性，因而显著限制了该「法庭」的权限。(103 bverfge 111.)

  [15] 对于伊莱教授关于司法的「代表加强」(representation enforcing)功能，参见john hart ely, democracy and distrust: a theory of judicial review (new ed.), cambridge, ma: harvard university press (2006).

  [16] 对于法院应放任不管的「司法最小主义」主张之反驳，参见苏永钦：「司法自制，岂能无视宪法」，《中国时报》2004年11月7日。
  [17] political question，参见马歇尔首席大法官(c.j. marshall)在1803年的马伯里决定(marbury v. madison, 5 u.s. 135)中对这个问题的首次阐述。在1962年的「选区重划第一案」(baker v. carr, 369 u.s. 186).，美国联邦最高法院判决选区划分问题并不属于司法不得介入的「政治问题」。

  [18] 对于美国法院在2000年总统大选中的作用，参见张千帆：「论美国总统大选中的宪政问题」，《中外法学》2001年第4期。

  [19] 一个值得探讨的例子是新加坡。在人民行动党的「开明专制」下，新加坡取得了相当完备的法治，甚至在法律限制的范围内存在一定程度的言论和新闻自由。然而，由于新加坡的多党制议会民主是有名无实的（在60人的议会中，只有两人是反对党成员），人民行动党实际上控制着整个国家的政治。在这种情势下，新闻自由必然受到严格限制，而且新闻限制正是透过「法治」而变得愈加有效和严苛。前总理李光耀资政数次以「诽谤」为名，起诉报导对其不利的媒体，并迫使其中某些媒体破产。参见「与李光耀较量」，《大洋报》2000年11月9日。

  [20] 参见anthony downs, an economic theory of democracy, new york: harper-collins (1957)。当然，言论自由并不是产生理性民主的充分条件。在许多民主转型国家，虽然言路可能已经放开，但是尚未形成一种成熟的选择机制。

  [21] 对于言论自由的宪法诠释在美国之发展，参见霍姆斯(oliver w. holmes)和布兰代斯(louis brandeis)等大法官在两次世界大战之间的判例中影响巨大的不同意见：abrams v. united states, 250 u.s. 616 (1919); whitney v. california, 274 u.s. 357 (1927)。当然，民主也不是言论自由受到宪法保护的充分条件。例如英国迄今没有一部成文宪法，因而也没有实行美国为代表的司法审查制度，以致宪法学家戴西曾断言：「根据英国宪法，议会是绝对的主权立法机构。」 a.v. dicey, introduction to the study of the law of the constitution (8th ed.), london: macmillan (1915), p. 3。这种情况至今未变，因而英国今天的言论和新闻自由仍然依靠人民的共识，而不是宪法层次上的保护。然而，由于言论自由是民主政治的必要条件，我们可以合理预期所有成熟的民主国家对言论自由的重要性都必然具有相当高度的共识。
  [22] 霍姆斯语，见张千帆：《西方宪政体系（上册·美国宪法）》，北京：中国政法大学出版社2004年第二版，第463页。

  [23] 参见cleveland ferguson iii, the politics of ethics and elections: can negative campaign advertising be regulated in florida? 24 florida state university law review 463 (1997).

  [24] id.
  [25] evan richman, deception in political advertising: the clash between the first amendment and defamation law, 16 cardozo arts & entertainment law journal 667 (1998).

  [26] 例如58％的佛罗里达人相信负面竞选阻碍政治过程，参见cleveland ferguson iii, the politics of ethics and elections: can negative campaign advertising be regulated in florida? 24 florida state university law review 463 (1997).

  [27] evan richman, deception in political advertising: the clash between the first amendment and defamation law, 16 cardozo arts & entertainment law journal 667 (1998).

  [28] 一个典型的例子是在1988年的总统竞选中，老布什对杜卡克斯(michael dukakis)的人身攻击。后者没有及时澄清和反击，以至最终在选举中落败。这个教训为后来的政客们广泛引以为戒，因而几乎所有政客都以负面攻击回报负面攻击，从而导致负面竞选之泛滥。

  [29] stephen budiansky, tune in, turn off, drop out, u.s. news & world rep., feb. 19, 1996, at 30.