2. 负面竞选的法律限制
为了保证选举过程的完整，美国联邦和各州立法对竞选言论有所规制。这类限制大致分为三类：竞选者的身份披露、竞选时间和地点限制以及诽谤法对竞选文宣的内容限制。
第一类限制是竞选广告的「实名制」。到1995年，美国49个州和哥伦比亚特区都透过了禁止匿名竞选文宣的立法。[1] 披露身份的法律义务一般适用于所有的竞选文宣，不论是竞选组织的官方文件还是和竞选没有直接关系的公民个人散发的文件。各州竞选广告的实名制立法大同小异，其中有些只要求批评其它候选人的文宣中披露身份。[2].但是有些州规定了全面的披露义务，例如俄亥俄的立法完全禁止任何匿名政治广告，从而对言论自由构成过重负担。[3] 在1995年的判例中，[4] 联邦最高法院判决这类法律构成对言论自由的违宪侵犯。法院认为俄亥俄州防止选举舞弊和提供选民信息的公共利益不足以为限制言论自由提供充分理由，而且选民完全可能因为广告匿名而不相信其所宣传的内容。但是法院并没有说明什么样的披露身份要求可能符合司法审查标准，因而受到学者的批评。批评者认为最高法院的这项判决阻碍了各州规范选举过程的能力，因而可能变相鼓励负面竞选策略。虽然思想市场理论主张几乎完全的言论自由，但是批评者认为思想市场仍然需要一定程度的政府规制来纠正市场失灵。
第二类限制是竞选时间和地点限制。除了佛芒特州在1981年取消了投票站外的竞选活动之外，美国目前每个州和哥伦比亚特区都在选举日禁止或限制投票站外的政治言论，违者将受到刑法制裁。Www.11665.CoM[5] 这类法律一般规定两类限制：「政治免谈」(political free)区域禁止在投票地点外的一定距离内谈论任何政治话题，「政治限制」(politically restricted)区域则禁止在这类区域禁止特定的竞选活动。例如爱阿华州法典第49.107(1)条禁止在投票点300英尺内闲逛、集会、竞选、设置标牌、招揽选民或索取选票。虽然该法看上去主要是政治免谈立法，但是州的司法部长在解释的时候却允许投票结束后的民意调查活动，因而实际上混合了政治限制性质。某些政治限制区域禁止几乎所有和竞选有关的活动，但是其它限制性区域区分不同类型的选举日言论。例如康乃迪克州法典第9-236条和夏威夷州法典第11-132条禁止在投票地点附近发表竞选演说，但是学生观摩选举的教育活动例外；内布拉斯加州法典第32-1221条和俄克勒荷马州法禁止媒体报导，但是民意调查例外。明尼苏达和北达科达州则全面禁止在选举日进行任何政治活动。1988年，明尼苏达规定了州法典第211b.10(2)条，禁止任何人「在初选或大选的选举日广播、传送或散发竞选数据」；1981年，北达科达州法典第16.1-10-06条禁止任何人「以任何方式试图在任何选举日诱导或说服任何选民将选票投或不投给任何候选人、政党、组织或人民提交的任何措施」。
迄今为止，美国法院对选举日政治活动限制的合宪性探讨甚少，大多数相关判例都假定了这类限制的合宪性，焦点在于处理其它问题。政治免谈区域和政治限制区域立法的区别在于，前者不仅是观点中立(viewpoint neutral)，而且是内容中立的(content neutral)，而后者则是针对内容的限制，因而看上去构成本质违宪。在1988年的判例中，[6] 明尼苏达州最高法院以地点和议题限制过分宽泛为由，撤销了该州禁止100英尺内进行投票后民意调查的规定。在这些案件中，法院只是考虑了选举的有效管理，而没有充分考虑有关限制对于维持选举公正的必要性。
总的来说，美国法院的考虑重点还是言论和新闻自由，而不是选举公正，因而即使是内容中性的立法限制也可能被判决违宪。在1974年的判例中， 佛罗里达州法授权政治候选人为了响应报纸社论的批评而获得平等空间。联邦最高法院判决这一规定侵犯了第一修正案所保护的新闻自由：「负责任的媒体无疑是可取的目标，但是宪法并没有规定媒体责任，且和许多其它美德一样，立法也不能规定之。」[7] 依据这一判例，佛州和联邦下级法院判决该州一系列限制负面竞选的立法违宪。在1974年的案例中，[8] 佛罗里达地方法令禁止任何人在竞选最后7天发表或散布攻击候选人的指控，违者构成犯罪。佛罗里达州的最高法院判决这项法令违反了第一修正案的言论和新闻自由保障。在1975年的案例中，佛罗里达州法禁止候选人在竞选最后时刻采取「抹黑战术」，同时禁止新的攻击和重炒旧的攻击。联邦地区法院判决州法违宪，并得到上诉法院维持。[9] 由此看来，明尼苏达和北达科达州对选举日政治活动的全面禁止虽然是内容中性，但也可能违反宪法所保障的言论自由。联邦最高法院在1989年的中指出：「全面禁止对候选人资历和政治立场的所有讨论，…是不能和政治言论的宪法保护并存的。」[10]
最后，美国许多州目前都对竞选内容规定了某种限制，有20州采纳了禁止某些错误言论的法律。例如俄亥俄法律禁止任何人、企业或委员会在政治文宣中错误表明身份，违者由州的选委会施加罚款并交送检察官起诉。佛罗里达州法禁止候选人错误或恶意指控竞选对手，佛州选委会可以对违规者举行快速听证并予以最高5000美元的处罚。[11] 即便联邦和州选举法没有明确规定，普通法传统中发展出来的诽谤法也可能对竞选内容构成一定限制。根据诽谤法的传统规则，任何人一旦发表不实言论而损害了他人名誉，必须承担民事甚至刑事责任。按照这一逻辑，如果竞选文宣发表不实言论来诋毁竞选对手，那么后者可以起诉并获得普通法救济。然而，为了保障公共空间的言论自由，美国最高法院从根本上改写了有关媒体批评政府的法律规则，从而也给候选人的竞选策略带来极大影响。
三、「纽约时报案」与事实—见解之区分
1． 诽谤法传统之颠覆——「纽约时报案」
如上所述，为了确保选举的正常进行，美国各州对竞选过程规定了一定的限制，诽谤法也惩罚损害候选人名誉的不实言论。然而，这些限制必然和联邦宪法第一修正案所保障的言论与新闻自由发生冲突。[12] 根据政府行为(state action)理论，私人之间的言论不受宪法管辖，[13] 因而第一修正案并不影响传统的诽谤法调整私人之间的言论自由和名誉权之间的关系。然而，为了保证公众畅所欲言、毫无畏惧地讨论公共事务，而不至于遭受法律惩罚的「冷缩」(chilling)效应，针对政府官员的「诽谤」则大有斟酌的余地。直到1960年代初，美国并没有区分诽谤法的适用，因而针对政府官员和公众人物的批评也必须在原则上属实。
众所周知，首先打破这一规则的是1964年的「纽约时报案」。[14] 在这一项里程碑判例中，联邦最高法院透过布伦南大法官(j. brennan)的意见指出：「在自由辩论中，错误陈述是不可避免的；要使言论自由具有它所需要的‘呼吸空间’，这类错误就必须受到容忍。」因此，如果政府官员控告有人诽谤，那么他自己必须证明被告带有「实际恶意」(actual malice)，也就是说被告是在明知故犯、恶意侮辱。不难看出，这种证明是难上加难，以至一般认为在这个里程碑判决之后，美国大小官员都基本上丧失了名誉权的法律保护，即便公众批评错误也只得忍气吞声。
在选举领域，「纽约时报案」的影响是十分直接的：对于原告来说，由于候选人几乎毫无例外都是公众人物，因而只要不能证明竞选对手的指控带有「实际恶意」，那么即便指控错误也不得诉诸诽谤法的救济。虽然「纽约时报案」的被告是媒体，而最高法院后来没有明确判决「实际恶意」标准是否适用非媒体被告，许多法院都认为该标准不仅适用于媒体被告，而且也适用于普通的非媒体被告。[15] 例如在两起政治候选人之间的诽谤诉讼中，得克萨斯州法院适用了「实际恶意」标准。其中一件是市长起诉挑战者刊登其纵容警察暴力的广告，其二是前市长起诉现市长刊登不实竞选传单。[16] 虽然也有一些法院认为「实际恶意」标准应该只适用于媒体被告，而不是普通被告，但是目前这种观点并不能代表主流意见。[17] 事实上，某些州透过立法明确采取了「纽约时报案」的「实际恶意」标准。例如1984年的华盛顿州法规定，如果竞选广告含有刻意的事实陈述错误，那么州的司法部和公共信息公开委员会可以对政治候选人罚款。
最高法院在以后的判例中充分肯定了言论自由在选举领域中的重要作用：「观念的自由交流为美国民主在传统上的核心过程——政治竞选——提供了特殊生命力」；[18] 「如果承认第一修正案是为了保证不受限制的观念交流，以产生人民所期望的政治和社会变革，那么几乎不可质疑的是，宪法保障恰恰对政治职位的竞选活动具有最完全和最迫切之适用。」[19]
2． 「实际恶意」——负面竞选的判断标准？
就和一般政治竞选一样，即使负面竞选也具有促进辩论并为选民提供信息的功能。然而，如果针对候选人的攻击完全不符合事实，那么负面竞选就丧失了任何民主功能。在这种情况下，负面竞选言论是否还应该按照「纽约时报案」的高标准受到严格保护？美国学者和法官对此均有颇多争议，最高法院也试图在竞选公正和言论自由之间维持微妙的平衡，有时维持针对竞选言论的限制，但是禁止法律限制非竞选言论。例如在1972年的判例中，最高法院撤销了只允许在学校周围进行劳工纠察的法令，因为第一修正案禁止议题歧视；[20] 在1992年的判例中，法院却维持了只允许在投票地点附近散发竞选文献的规定，尽管针对竞选文献的限制可能构成议题歧视。[21] 一旦证明属于故意的错误陈述，政治文宣并不受第一修正案保护，问题是要证明负面文宣属于故意错误需要满足什么程度的举证负担。
总的来说，最高法院将负面竞选和其它政治言论同样处理，因而针对负面竞选的立法限制受制于严格审查。要为规制政治言论的内容提供理由，有关陈述不仅必须是错误的并带有实际恶意，而且当事人必须提出「清楚和令人信服」(clear and convincing)的证据。[22] 在1975年的案例中，纽约州的选委会认定候选人在竞选中错误声明他获得了其所在党的支持，因而违反了《纽约州公平竞选法典》，但是未能确认是否存在实际恶意，并只要求「实质性证据」(substantial evidence)而不是「清楚和令人信服」的证据标准。地区法院判决纽约州的公平竞选法典构成过分宽泛和过分模糊，且不符合「纽约时报案」的实际恶意标准。[23] 最高法院维持了这项判决，从而将实际恶意标准扩展到政治竞选领域。[24]
即便按照「实际恶意」的高标准，许多政治文宣也构成违法，也就是诽谤者明知陈述是错误的或全然不顾(reckless disregard)陈述的真实性而散布错误陈述。[25] 例如在1958年的马里兰参议院竞选中，一名候选人雇用艺人指责其竞争对手亲共，将他搂着自己妻子的照片改换为搂着美国共产党领导人的照片，从而严重损害了竞选对手的名誉并导致其落选；[26] 在1984年的总统大选中，独立候选人拉鲁旭(lyndon larouche)宣称民主党候选人是「苏联情报部门特工」，并在选举前一周透过cbs电视在全国广播；威斯康星的参议员明知错误，还在竞选结束时发布对手以前曾经偷钱的广告，致使对手无法保护自己不受诽谤指控。[27] 在1994年的加州议会选举中，一名候选人的竞选广告指控对手违法适用纳税人的钱并曾受到有关贿赂和违法筹措资金的调查，只是在初选中胜出才向后者书面道歉散布不实信息。在加州1996年的议会选举中，一名候选人因在明知故犯的情况下散布竞选对手的不实政策信息而受到指控。[28] 在1996年的新泽西参议院竞选中，一名候选人将各种指控对手的不实信息编辑成一个酷似新闻报导的短片，让许多观众都误以为它是真实报导而不是政治广告。[29] 在所有这些行为中，负面文宣的制造者都明知其陈述错误，但是仍然编造谎言来诋毁竞选对手的名誉，因而构成了「纽约时报案」所指的「实际恶意」。
即便举证负担相当高，美国法院还是在某些案例中判决负面政治文宣构成诽谤。在联邦层次，最高法院和上诉法院都曾判决故意错误或全然不顾真实性的报导不受宪法保护。例如在1969年的案例中，前总统候选人戈德华特(barry goldwater)起诉《事实》杂志。该杂志刊登了两篇文章，宣称戈德华特具有恐慌症性格，因而在心理上不具备做总统的资质。该报导没有任何事实依据，杂志编辑的目的就是想劝选民不要投戈德华特的票。联邦第二巡回区法院判决被告不仅发表了诽谤性陈述，而且带有实际恶意。[30] 在1989年的案例中，俄亥俄州法官选举的落选者起诉当地报纸《杂志新闻》。该报纸发表了一则封面故事，宣称落选者贿赂了竞选对手接受调查的证人。《杂志新闻》没有验证消息来源并拒绝联系主要证人，否则他们很容易知道贿赂指控是子虚乌有的。下级法院判决《杂志新闻》构成了「实际恶意」，且这一判决受到最高法院维持。[31]
在各州层次，州法院一般根据联邦最高法院所确定的标准来审查负面竞选是否存在「实际恶意」。在2000年的北卡州司法部长选举中，被告的竞选广告宣称竞选对手（原告）在针对州政府的诉讼中获得高达每小时2.8万美金的律师费，相当于一个普通警察的年薪，因而该州纳税人为此付出巨大成本。但事实是，当时原告只是在法庭上请求获得巨额律师费，而法官认为该请求「震撼了本庭的良知」，因而驳回了原告请求。[32] 原告认为被告的竞选广告违背事实，且违反了州法关于禁止任何人对其他候选人故意发表毁谤言论的规定，因而向州的选举委员会提出申诉并同时在法院起诉。北卡州的初审法院一审驳回了诽谤诉讼，但是上诉法院判决初审决定有误，有关原告向州「收取」了2.8万美元/小时的律师费属于错误陈述并构成诽谤。[33] 法院意见指出，「索取」(sought)和「收取」(charge)的含义显然是不同的；「索取」只是一种请求，「收取」则已构成既成事实。虽然竞选广告的其它方面没有错误，但是这一关键事实的错误构成了适当的诽谤诉因。被告主张他的言论并不构成「纽约时报案」的「实际恶意」标准，因而仍然出于第一修正案的保护范围之内，但问题是他的错误言论属于明知故犯，明明知道原告只是「索取」律师费，而故意说成是「收取」，因而构成了「实际恶意」。另一方面，被告又主张竞选广告只是一种「搞笑」(hyperbole)，因而选民不会当真对待每一个细节，但是本案的广告并不具备「搞笑」所必备的极度夸张之效果，因而每小时2.8万美元的律师费并非如此不可置信，以致受到宪法保护。
其它州的处理方式与北卡州类似，在此仅举数例说明。在1991年的案例中，胜选的挑战者指控前任在离职前摧毁了政府文件。由于前任提供了清楚和有说服力的证据表明指控带有实际恶意，法院拒绝驳回起诉。[34] 在1990年的大选中，佛州众议员候选人向选民散发广告，宣称其竞争对手用政治行动委员会(pac)的捐款看体育节目。佛州选委会认定该候选人明知故犯，因而决定罚款5000美金。[35] 在1994年的湖县学区委员会选举中，一名候选人指责其对手鼓动湖县选民关闭一个以非裔为主的中学，最后以1170票优势当选。选委会认定该候选人在邮寄文宣的时候明知事实错误，因而同样予以5000美元罚款。[36] 然而，由于证明被告主观意图和实际恶意相当困难，虽然佛州发生过好几起选举争议，绝大多数都是以缺乏可能事由(probable cause)败诉。
3． 「纽约时报案」之批评与反思
「纽约时报案」的实际恶意标准对美国负面竞选规制产生了重要影响。虽然构成实际恶意的负面竞选将受到法律惩罚，但是由于相当大的举证困难，负面竞选十有八九可以逃脱法律制裁。大量的负面竞选使选民周围充斥着和候选人资质与立场不相关的信息，降低了民主选举的质量。一位长期从事政治竞选的活动家甚至认为，「负面媒体竞选正在摧毁民主政治」，[37] 而这种状况正是「纽约时报案」的判决造成的。在1974年的重要判例中，[38] 怀特大法官(j. white)的赞同意见公开批评「纽约时报案」的标准过分严格：
在我们这样的国家，人民被认为有能力透过民选代表统治自己，而有关政府的适当信息极其重要。信息的流通值得第一修正案的全面保护。对于公共官员和政府的一般批评和评价，一般不得受到法律规定的惩罚。但是散播有关公共官员的事实错误之陈述，对实现这些第一修正案的价值并无帮助。相反，错误信息将阻碍这些价值之实现，且这些陈述将错误质疑官员的诚信，从而削弱人民对政府的信心。事实的错误陈述是没有任何宪法价值的。无论是故意的谎言还是大意的错误，都不可能实质性地促进对于公共问题的畅通无阻的开放讨论的社会价值。
且在如此严格的举证标准之下，一旦原告败诉，陪审团很可能做出一个一般判决(general verdict)，因而不会包括有关陈述错误的特别判决，即便该陈述是没有任何实际根据的。这样，「公众得到的结论就是受挑战的陈述还是真实的。他们得到准确信息的唯一机会之大小，取决于公共官员在没有法院帮助下自己反驳谎言之能力。对于维护第一修正案的价值来说，这显然是十分脆弱的依靠。」[39]
另一个值得注意的现象是，美国法院对待政治言论和商业言论中的错误陈述采用了截然不同的审查标准：虚假和商业广告几乎不受任何宪法保护，政治言论则受到第一修正案的全面保护，而几乎不得受到任何立法规制。[40]在某种意义上，这意味着立法者很在乎我们购买什么样的香皂，却不在乎政治候选人的素质和可信度。[41] 这种二分法是很成问题的，因为和虚假的商业广告相比，虚假的政治广告不仅并不具有更多的保护价值，反而具有更大的社会危害。根据1995年的调查，2/3的美国人认为政治广告需要更多的政府规制，且政治广告应和商业广告一样受到监督。事实上，超过70％的美国公众认为商业广告提供有用信息，而只有54％认为政治广告提供有用信息。更重要的是，将近80%的美国公众认为商业广告是准确的，而只有40%的公众认为政治文宣传达准确信息。[42]
不少法官和学者建议各州应有关对竞选言论规定比一般言论更多的限制，以造就一个知情的选民群体并保护民主政治过程之完整。[43] 首先，民主是建立在选民知情的前提之上，而错误陈述很可能会透过干扰选民的知情选择而扭曲选举过程。在这个意义上，限制错误的竞选言论无可厚非，因为措施的事实陈述并不具备宪法所要保护的价值。其次，错误陈述降低竞选对话和辩论的质量。负面竞选(negative campaign)招致更多的负面竞选，从而使竞选各方都陷入相互攻击的恶性循环，而不是理性地讨论社会政策问题。即便某些候选人可能选择拒绝负面竞选，透过理智辩论澄清事实，负面竞选仍然可能搅乱选民的视线，将许多时间浪费在无谓的争议上。再次，错误陈述将加深选民对政治过程的不信任，从而降低民主参与程度并给民选政府的合法性打上折扣。最后，错误陈述也将给受害人带来名誉和感情上的伤害，加剧社会分裂并损害政治领导人的公共形象。[44]
但是反对限制负面竞选的论点认为，错误陈述的危害并不像以上想象得那么严重。首先，错误陈述的纠正往往是无效的，因为司法过程一般都比选举过程长得多，因而司法决定至多是「迟来的正义」。相比之下，选民可以从候选人的相互辩论中更快了解到事实真相。事实上，虽然负面竞选可能降低选民参与，正反双方的相互争论也可以激起选民的参与热情和兴趣。其次，决定政治竞选中的对错是十分困难的事情，允许政府判断言论的真伪可能导致滥讼。再次，竞选诉讼将司法卷入政治过程，使之成为政治斗争的武器，且事后诉讼将消耗执政者的资源和精力，影响其正常履行职责。最后，政治竞选本身就是激烈的言词交锋，很难保证每句话都绝对正确，因而诽谤诉讼可能产生「冷缩」效果。[45]
4． 走向事实—见解二分法——借鉴德国经验
虽然针对控制负面竞选的正反两种意见都有一定道理，我们没有必要陷入非此即彼的矛盾之中。诽谤法主要是针对失实的言论，而负面竞选同时包括事实(fact)和价值(value)两种不同性质的陈述。由于价值命题表达人的主观评价和见解(opinion)，缺乏分析哲学上所谓的「真值」(truth value)，因而必然见仁见智、因人而异，无所谓正确抑或错误，国家自然也没有任何正当性将所谓「正确」的价值观念强加于任何人。因此，在自由宪政国家，主观见解的自由表达受到几乎绝对的宪法保护。相比之下，事实陈述则虽然受制于经验判断的不确定性，其客观性使之至少存在真伪之分，而在经过验证之后被确认错误的事实陈述是没有资格获得保护的。[46] 因此，如果说负面竞选中的见解成分受到绝对保护——无论其表达方式如何激烈，那么在排除合理怀疑之后被证明错误的事实陈述可以受到法律制裁。事实—见解的二元区分要求我们区别对待竞选言论中的不同性质成分，并用不同的司法审查标准检验之。
事实上，美国联邦最高法院的判例隐含承认事实—见解区分。在和「纽约时报案」同年的判决中，最高法院明确指出：「第一修正案并不保护故意错误，在公共辩论场合下的故意错误不符合民主原则」；「明知故犯的错误陈述和全然不顾真实的错误陈述并不享受宪法保护。」[47] 在上述1974年的重要判例中，最高法院的多数意见在这个问题上和怀特法官的赞同意见是一致的：
我们从一个共同出发点开始：根据第一修正案，并不存在错误观念这种东西。不论一种见解听上去如何有害，我们依靠其它观念的竞争而不是法官和陪审团的良知来纠正它。但是事实的错误陈述并没有宪法价值。[48]
一般认为，上述附论要求任何见解都受到宪法的绝对保护，但是事实错误则因为「没有宪法价值」而不应受到同样程度的保护。下级法院的判决遵从上述先例。在1975年的案例中，纽约州的选举法禁止在竞选中发表误导性陈述或攻击候选人的种族、性别、族群或宗教背景。原告主张在政治竞选中发表故意的错误陈述受到宪法保护，但是联邦地区法院没有接受，并指出「刻意计划的错误具有如此微不足道的社会价值，以致不论在什么场合下都不受宪法保护。」[49]
当然，美国法院的问题是没有明确区分言论中的事实—见解成分，并确立不同的审查标准。由于缺乏一个明确的界分标准，媒体可能不得不自我审查，以求免于诽谤起诉，因而反而不利于言论和新闻自由之保障。[50] 在这个方面，德国有不少可资借鉴之经验。和美国联邦宪法不同的是，德国《基本法》本身就隐含着事实—见解的区别对待。《基本法》第5条第1款明确规定：「每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解」，而联邦宪法法院(bundesverfassungsgericht)的宪法解释对此文本表述赋予相当重要的意义。
在1982年的「竞选毁谤案」，[51] 宪法法院系统阐述了见解和事实的区分原则。在欧洲议会的竞选中，社会党竞选人把巴伐利亚州的多数党——基督教社会联盟(csu)——称为「欧洲的纳粹党」。地方法院批准了基督教社会联盟所申请的禁令，禁止候选人公开重复这一指控，否则将开始民事赔偿诉讼。社民党候选人提出宪法诉愿，主张司法判决侵犯了《基本法》第5条。宪法法院第一庭判决申诉成立并指出：
见解究竟「富有价值」或「分文不值」，「正确」或「错误」，抑或它是带有感情或理性，在此毫不相关。如果有关见解对公共问题的思想交锋有所贡献，那么它就被假设受到自由言论的原则之保护。即使是辛辣或夸张的言论——尤其是那些在竞选高潮所流露的言论，亦在根本上处于第5条第1款的保护之内……这项原则并不以同样方式适用于事实陈述。虚假的信息并非是应受保护的好事。故意说谎并不受到第5条第1款之保护。这同样适用于错误引文。虽然事实陈述的错误并不使之自动处于第5条第1款的保护之外，但和见解之表达相比，它们更易于被普遍法律所限制。对「见解」之表达是否受到《基本法》保护的决定，主要取决于是否存在陈述观点、采取立场、或在思想争论的构架中坚持见解之要素。见解的价值、真实性或理性并不重要。严格而言，事实陈述并非「见解」之表达。但由于它形成了见解之基础，这类陈述仍然受到《基本法》的有限保护。[52]
另一方面，如果言论含有事实错误，那么即便言论是针对公众人物也不受宪法保护。在1980年的「误引言论案」，[53] 一位电视评论员指责知名作家勃尔为政治恐怖主义奠定基础。评论员称他引用勃尔原话，把恐怖分子所攻击的政府称为「被腐烂权力的剩余象耗子般疯狂所保卫的粪堆」。勃尔主张评论员误引了他的原话或脱离了其上下文意思，因而以诽谤罪为名起诉后者。案件最终上诉到联邦宪法法院之后，宪法法院判决原告的主张有理。法院把本案的引文归为言论的「事实」而非「见解」，且对公共舆论之形成并未发挥作用，因而事实错误不受《基本法》第5条的保护。当然，法院不应过分强求事实的准确性，以免用不合理的风险来约束或阻碍言论自由去履行其职能。但正确引用原话的要求并不过分，且并不对言论自由构成过分沉重的负担。另一方面，直接引文的错误是伤害人格的有效武器；尤其透过报纸与电台的传播，评论员的批评可能造成深远影响。因此，引用者有责任指明引文掺和了自身理解，并说明引文的上下文结构；否则，他就要为由此造成的误解与名誉损害负责。
四、总结与评判：高雄市长选举中的言论自由问题
纵上所述，民主宪政国家对于负面竞选的一般处理方式是，竞选各方可以尽情表达自己的价值观念，甚至以极端的方式否定对方的立场。然而，各方言论在原则上应该符合事实；如果存在事实错误（譬如指控事实上不存在的贿选），受害方应可以申请必要的法律救济。但是为了避免过多干预民主政治，即使事实问题也必须受到法院的慎重处理。首先，即使在竞选过程中出现事实错误，法院也未必事必躬亲，有些事实错误可以在保证言论自由的环境下获得自动纠正。如果受害方有机会为自己辩护，透过言论澄清事实，那么法院就没有必要干预。当然，如果当事人出于种种原因没有机会提出适当澄清，那么法院确实有义务及时干预，以保证选举秩序和选民的知情权。由此看来，选举日的竞选限制固然缩减了候选人的言论自由，但是对于维护选举公正而言实在是必要的。虽然「全面禁止对候选人资历和政治立场的所有讨论，…是不能和政治言论的宪法保护并存的」，[54] 但是竞选是一个漫长的过程，通常持续好几个月，在此期间候选人和选民就主要政策问题已经充分交换意见，因而在选举日那一天的讨论对于选民进一步获得相关信息有多大帮助，颇令人怀疑；相反，候选人对竞争对手采用「突然袭击」的方式诬陷对方，致使后者在短时间内百口莫辩、正在投票的选民判断紊乱，进而扭曲选举结果，风险却显而易见。在这个方面，美国大多数法院似乎未能适当平衡言论自由和选举公正两者的相对价值，可能对于负面竞选的不断蔓延发挥了推波助澜的作用，值得引以为戒。
其次，在审理过程中，法院应维持一定的举证标准。虽然事实陈述受宪法保护的程度不如见解表达那么高，但是无论是美国还是德国的判例都表明，法院仍然赋予事实陈述以一定程度的保护，且原告在诽谤诉讼中必须满足相当沉重的举证负担。至于原告举证是否必须达到「实际恶意」的高度，另待商榷。最后，与此相关的是，法院在竞选诽谤诉讼中所给予的司法救济应该主要是宣示性的(declaratory)，而不是惩罚性的。至少在初次诉讼中，法院的主要功能在于鉴定有关言论之真伪，并如此宣判之，以还受害人清白并为选民提供相对准确的政治信息。如果在这个阶段就要求被告承担相当严厉的民事乃至刑事责任，则确实可能对竞选言论构成「冷缩」效果。如果被告在法院判决之后仍一再毁损受害人的名誉，那么无疑构成了「实际恶意」，且法院可以对这类明知故犯、藐视司法的言论依法予以处罚。在这个方面，德国法院的做法似乎比美国更为合理。[55] 正因为美国没有区分不同层次的司法救济，诽谤诉讼才直接威胁公共言论的自由空间，从而引发「纽约时报案」对政治言论的极端保护。然而，如果错误言论的制造者得以在宪法保护下有恃无恐，不需要承担任何法律责任，那么势必造成竞选环境为流言蜚语所污染，致使选民判断混淆、无所适从。
将上述观察运用于台湾选举的相关规定和司法判决，可以得出如下几点粗浅结论。首先，《公职人员选举罢免法》（以下简称「选罢法」）对特定时间内的选举活动之限制是适当的。[56] 第56条规定：「政党及任何人不得于投票日从事竞选或助选活动。」如上所述，这类限制对于维持选举的公正秩序是必要的，而这种必要性正体现于2006年的高雄市长选举事件。在选举前夕和选举当天，陈菊阵营抛出黄俊英「贿选」的指控，可以说是打了对方一个措手不及，而指控的准确性却在未定之天。由于失实的指控很可能误导选举结果，法律显然不能袖手旁观，否则必然助长选举中的不正之风。相比之下，先前台北县长选举「走路工事件」指涉候选人罗文嘉贿选，但是该指控和选举之间至少有一周间隔（11月27日前至12月3日），在此期间罗文嘉仍有「动员一切党政资源强力响应、澄清之机会」。[57] 既然如此，法院没有必要过多干预，而立法也没有必要禁止选举前一周的全部竞选活动，否则确实可能构成对言论自由的过分限制。然而，限制选举当天竞选活动的必要性与合理性应该是没有疑问的。[58]
其次，高雄地方法院判决的正反两方面意见都没有适当平衡言论自由和选举公正之间的微妙关系。在一个极端，法院意见依据大法官会议对刑法第310条的解释，[59] 似乎认为司法有义务全面禁止诽谤并控制负面竞选。问题在于，大法官会议的解释是针对一般情形下的诽谤，尤其是私人之间的名誉权纠纷，宪法层次的言论自由固然没有适用之余地。但在选举诉讼中，原告是有能力透过媒体为自己辩解的政府官员或公众人物，而不是无能为力的平民百姓；相反，后者很可能因为抨击候选人的所作所为而坐在被告席上。在这种情况下，公众人物的名誉必须在言论自由面前做出适度让步，只有这样才能保证社会大众无所畏惧地畅所欲言，公共事务才能得到充分讨论。然而，法院意见的相关部分不但没有讨论言论自由，反而给人造成司法有义务监督竞选言论，甚至为了选举的「公平、公正、涓洁」而对所有负面竞选言论重拳出击之印象。[60] 虽然这些目标无疑是值得追求的，但是法院意见没有适当平衡它们和言论自由之间的关系。在另一个极端，法院的不同意见虽然正确指出言论自由的重要性以及「纽约时报案」中实际恶意标准的相关性，但未能适当讨论限制负面竞选对于保证选举公正的客观需要。
最后，高雄地方法院的判决没有明确区分诽谤诉讼和选举诉讼。判决正反两方面意见的相当部分集中在被告陈菊是否存在恶意，[61] 但是这个案件和诽谤并没有直接关系。法院是否宣布选举或当选无效，并不取决于被告诽谤是否成立；即便是无意的错误导致选举结果发生偏差，法院仍应要求重新选举。当然，如下所述，如果法院确认被告构成恶意诽谤，或许会影响重新选举救济所要求的举证力度，但是法院的这部分议论似乎并非为此目的。因此，判决不同意见的第肆部分称「法院将违规的负面选举手法一概提升至刑事不法的程度或宣告当选无效，对于候选人言论表现保障及广大选举人的选举权行使，应非妥适」，体现了判决的多数意见和不同意见各有不妥之处：一方面，法院多数意见确实不应从刑法角度来审查负面竞选；另一方面，法院是否宣判当选无效并不取决于被告是否触犯刑法。即便被告没有构成诽谤，法院也可以为了保障选举公正对负面竞选言论做出一定程度的限制，并在负面言论影响选举结果的情况下宣判重新选举。
注释:
[1] 见rachel j. grabow, mcintyre v. ohio elections commission: protecting the freedom of speech or damaging the electoral process? 46 catholic university law review 565 (1997).
[2] steven robert daniels, survey of developments, 72 n.c. l. rev. 1618, 1618 (1994).
[3] 据说在庭审过程中，奥康娜法官(j. o’connor)曾问俄州的助理司法部长是否会处罚《联邦党文集》(the federalist papers)的作者(publius)，回答居然是肯定的，因为俄州立法要求任何政治文论的作者披露身份。keith c. epstein, ohio free speech case shocks supreme court, plain dealer (cleveland), oct. 13, 1994, at 3-a.
[4] mcintyre v. ohio elections commission, 115 s. ct. 1511 (1995).
[5] robert brett dunham, defoliating the grassroots: election day restrictions on political speech, 77 georgetown law journal 2137 (1989).
[6] cbs, inc. v. growe, 15 med. l. rep. 2275 (d. minn. 1988).
[7] miami herald publishing co. v. tornillo, 418 u.s. 241 (1974).
[8] town of lantana v. pelczynski, 303 so. 2d 326 (fla. 1974).
[9] gore newspapers co. v. shevin, 397 f. supp. 1253 (s.d. fla. 1975), affd, 550 f.2d 1057 (5th cir. 1977).
[10] eu v. san francisco county democratic comm., 109 s. ct. 1013 (1989), at 1022.
[11] 佛州选委会的7名委员由州长提名，参议院批准，7名委员中属于同一党派的不得超过4人。参见cleveland ferguson iii, the politics of ethics and elections: can negative campaign advertising be regulated in florida? 24 florida state university law review 463 (1997).
[12] 美国联邦宪法第一修正案规定：「国会不得制定任何法律…剥夺言论与新闻自由。」根据最高法院在1833年「码头淤泥案」的解释，这类修正案仅适用于联邦政府。barron v. baltimore, 32 u.s. 243 (1933)。到1920年代，最高法院透过「吸收」(incorporation)理论，将第十四修正案解释为包含第一修正案，因而此后也适用于各州。参见张千帆：《西方宪政体系（上册·美国宪法）》，北京：中国政法大学出版社2004年版第二版，第253-262页。因此，各州诽谤法不得违反第一修正案规定的言论与新闻自由。
[13] 对于美国联邦宪法而言，第13修正案是唯一的例外，其余条款一律不适用于私人，而且美国联邦和绝大多数州也不接受「第三人效力」理论，因而如果私人争议本身并不涉及任何宪法问题，那么法院对这类争议的判决并不构成「政府行为」，因而宪法条款无从发挥效力。对于美国和德国宪法在这个问题上的比较，参见peter quint, free speech and private law in german constitutional theory, 48 maryland law review 263.
[14] new york times co. v. sullivan, 376 u.s. 254 (1964).
[15] 参见chuy v. philadelphia eagles football club, 431 f. supp. 254 (e.d. pa. 1977); antwerp diamond exchange v. better business bureau, 637 p.2d 733 (ariz. 1981).
[16] casso v. brand, 776 s.w.2d 551 (tex. 1989); carr v. brasher, 776 s.w.2d 567 (tex. 1989).
[17] 联邦《通讯法》第315(a)条禁止电台审查任何政治广告。既然媒体不得过滤政治广告，它们显然不应对政治诽谤承担法律责任，因而法律责任直接转移到政治候选人身上。
[18] brown v. hartlage, 456 u.s. 45 (1982), at 53.
[19] monitor patriot co. v. roy, 401 u.s. 265 (1971), at 271-272.
[20] police dept of chi. v. mosley, 408 u.s. 92 (1972).
[21] burson v. freeman, 504 u.s. 191 (1992).
[22] cleveland ferguson iii, the politics of ethics and elections: can negative campaign advertising be regulated in florida? 24 florida state university law review 463 (1997).
[23] vanasco v. schwartz, 401 f. supp. 87 (e.d.n.y. 1975).
[24] schwartz v. postel, 423 u.s. 1041 (1976).
[25] 参见evan richman, deception in political advertising: the clash between the first amendment and defamation law, 16 cardozo arts & entertainment law journal 667 (1998).
[26] 参见lionel van deerlin, exposing the fraud and flimflam in political advertising, san diego union trib., aug. 7, 1996, at b5。值得注意的是，这种「移花接木」的手法构成了事实上的误导(misrepresentation)，因而可以也应该受到法律上的禁止。但是假如「移花接木」只是一种所谓的「恶搞」，例如将竞争对手和马克思或斯大林放在一起，那么由于一般公众显然知道照片的不真实性，因而不会产生事实上的误解。事实上，「恶搞」的目的幷非反映任何事实，而只是表达当事人的价值主张，因而不能为法律所禁止。参见下文的「竞选毁谤案」。
[27] gary nordlinger & curtis gans, negative political ads - good or bad?, gannet news serv., sept. 18, 1990.
[28] peter m. warren, truth in advertising a loser in dornan-sanchez mailers, l.a. times, nov. 2, 1996, at a1.
[29] john tierney, why negative ads are good for democracy, n.y. times, nov. 3, 1996, at 52; brett pulley, zimmer drops ad featuring fake newscast, n.y. times, nov. 2, 1996, at 28.189－191.
[30] goldwater v. ginzburg, 414 f.2d 324 (2d cir. 1969).
[31] harte-hanks communications v. connaughton, 491 u.s. 657 (1989).
[32] boyce & isley, pllc v. cooper, 568 s.e.2d 893 (n.c. ct. app. 2002).
[33] id. at 901.
[34] antonovich v. superior court, 234 cal. app. 3d 1041 (cal. 2d dist. ct. app. 1991).
[35] in re clayton m. reynolds iii, fec no. 90-69, final order 6 (on file with fla. elec. commn); division of elections v. fischer, fec no. 94-122, proposed final order 28 (on file with fla. elec. commn).
[36] division of elections v. fischer, fec no. 94-122, proposed final order 28.
[37] 参见thomas kane, malice, lies, and videotape: revisiting new york times v. sullivan in the modern age of political campaigns, 30 rutgers law journal 755 (1999).
[38] gertz v. robert welch, inc., 418 u.s. 323 (1974).
[39] dun & bradstreet, inc. v. greenmoss builders, inc., 472 u.s. 749 (1985), at767-769.
[40] 某些广告同时混合了政治和商业两种性质，而最高法院尚未确定究竟适用哪种审判标准。例如针对运动鞋工厂的生产条件不安全的指控，耐克公司发布了一则公关广告。原告认为这则广告构成错误和误导性陈述，违反了加州《不公平竞争法》对不公平和欺骗行为的禁止。加州最高法院决定了耐克广告究竟是属于加州商业言论法的规制范围，还是属于受宪法保护的公共议题的政治言论范围，最后判决原告胜诉。参见robert l. kerr, from sullivan to nike: will the noble purpose of the landmark free speech case be subverted to immunize false advertising? 9 communication law and policy 525 (2004). 被告并不能透过将商业广告和政治沾上边，就免于州法对商业言论的规制。但是加州最高法院并没有说明如何处理商业言论和政治言论混为一体的言论，而联邦最高法院拒绝接手审理该案。
[41] evan richman, deception in political advertising: the clash between the first amendment and defamation law, 16 cardozo arts & entertainment law journal 667 (1998), at 671－672.
[42] id., at n. 17.
[43] 某些学者认为选民的非理性是因为选举过程充斥过多的金钱和不相关信息，因而要求透过立法限制竞选过程中的捐款和信息，从而保证选举结果的理性。虽然某些法院表明愿意从选举理性的立场来做出判决，但是最高法院有关竞选资金的判例(如1974年的buckley v. valeo, 424 u.s. 1)仍然是从传统的第一修正案立场出发，因而未能适当考虑言论自由和选举理性的平衡。参见james a. gardner, protecting the rationality of electoral outcomes: a challenge to first amendment doctrine, 51 university of chicago law review 892 (1984).
[44] william p. marshall, false campaign speech and the first amendment, 153 university of pennsylvania law review 285 (2004), at 296-297.
[45] id., at 300－305.
[46] 对于休谟定理(hume’s law)对事实—价值的二分论述及其宪法上的相关性，参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，北京：法律出版社2004年版，第48-51页。
[47] garrison v. louisiana, 379 u.s. 64 (1964), at 75.
[48] gertz v. robert welch, inc., 418 u.s. 323 (1974), at 339-340.
[49] vanasco v. schwartz, 401 f. supp. 87 (s.d.n.y. 1975), at 93.
[50] robert neal webner, the fact-opinion distinction in first amendment libel law: the need for a bright-line rule, 72 georgetown law journal 1817 (1984).
[51] 61 bverfge 1.
[52] 译自donald kommers, the constitutional jurisprudence of the federal republic of germany, durham, nc: duke university press (1989), pp. 389-391.
[53] böll case, 54 bverfge 208；参见张千帆：《西方宪政体系（下册·欧洲宪法）》，北京：中国政法大学出版社2005年第二版，第438页。
[54] eu v. san francisco county democratic comm., 109 s. ct. 1013 (1989), at 1022.
[55] 例如见研究德国宪法的美国专家考玛斯教授的评论：donald kommers, the constitutional jurisprudence of the federal republic of germany, durham, nc: duke university press (1989), pp. 366-367.
[56] 对于其它限制，譬如选罢法第45条对竞选活动期间的限制、第50条对选举公报的字数限制以及第52条规定的宣传车辆和扩音设备的限制，其必要性、合理性与合宪性另待商榷。
[57] 台湾高雄地方法院民事判决95年度选字第20号，第贰四（一）（4）2部分。
[58] 虽然选罢法没有明确规定，但是依第1条「本法未规定者，依其它有关法令规定之」，而《总统副总统选举罢免法》第36条第2款将竞选时间限制于早上7时至晚上10时。和第56条不同的是，该规定的主要目的应该不是保证选举秩序，而是为了防止竞选活动干扰社会生活的正常秩序，在此且不讨论其合宪性。但是对于选举日前一天晚上10时以后对竞选活动的禁止，似可以和选举日当天的禁止联系起来考虑。从选举日前一天晚10时开始到选举结束，任何候选人及其支持者都不得进行竞选或助选活动；在此规定保护下，竞选各方也没有响应「突袭」的心理准备。在这种情况下，如果某一个候选人或其竞选阵营在法律规定期限之后发动「突袭」，则不仅扰乱社会生活秩序，也损害了选举公正。
[59] 大法官会议释字第509号解释：「言论自由为人民之基本权利，宪法第十一条有明文保障，国家应给予最大限度之维护，俾其实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动之功能得以发挥。惟为兼顾对个人名誉、隐私及公共利益之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制。刑法第三百十条第一项及第二项诽谤罪即系保护个人法益而设，为防止妨碍他人之自由权利所必要，符合宪法第二十三条规定之意旨。至刑法同条第三项前段以对诽谤之事，能证明其为真实者不罚，系针对言论内容与事实相符者之保障，并藉以限定刑罚权之范围，非谓指摘或传述诽谤事项之行为人，必须自行证明其言论内容确属真实，始能免于刑责。惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人于诉讼程序中，依法应负行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。就此而言，刑法第三百十条第三项与宪法保障言论自由之旨趣并无抵触。」
[60] 参见台湾高雄地方法院民事判决95年度选字第20号，第贰四（一）（4）4部分。
[61] 参见同上，判决的不同意见第贰二部分指出：「以被告陈菊发表言论所依据的证据多少判定被告陈菊是否为恶意，难以赞同。」
